最高法院民事判決 八十七年度台上字第二八八二號
上 訴 人 沈寶琴
被上訴人 侯華婉
右當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十七年一月十九
日台灣高等法院第二審判決（八十六年度上字第一五八八號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人就塗銷抵押權設定登記之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴部分由上訴人負擔。 理 由
本件被上訴人主張：伊應其胞妹即債務人侯秋燕之邀，於民國八十四年四月十日提供如原判決（下同）附表㈠所示不動產（下稱系爭不動產）為擔保設定本金最高限額新台幣（下同）一百七十萬元抵押權（下稱系爭抵押權）與上訴人，約定清償期為八十四年七月十日，並於同年四月十四日辦畢設定登記，再由伊與侯秋燕共同簽發如附表㈡所示本票一張（下稱系爭本票），向上訴人借款一百四十萬元（下稱系爭抵押債權），嗣侯秋燕已依約於八十四年七月十日將一百四十萬元返還上訴人，詎上訴人竟仍持系爭本票向台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）聲請裁定准予拍賣系爭不動產等情，求為確認系爭不動產所擔保之系爭抵押債權及被上訴人對伊之系爭本票債權均不存在，並命上訴人塗銷系爭抵押權設定登記之判決。（被上訴人另請求上訴人返還系爭本票部分，經第一審判決被上訴人敗訴，未據聲明不服。）上訴人則以：系爭抵押權存續期間自八十四年七月十日起至八十九年四月九日止，而侯秋燕係為安撫被上訴人，乃虛意於八十四年七月十日將系爭借款一百四十萬元返還予伊，惟隨即於同月十三日再向伊借用同額現款。並曾於八十四年四月二十五日向伊借款一百二十萬元，再於八十四年十二月二十五日借款七十三萬元。又伊為解決侯秋燕座落於台北縣蘆洲鄉房屋被強制執行事宜而依法代償利息等金額六十三萬三千一百零四元。上開金額均在系爭最高限額一百七十萬元抵押權所擔保額度內，茲迄未償還，被上訴人自不得訴請塗銷系爭抵押權設定登記等語，資為抗辯。原審以：被上訴人應債務人侯秋燕之邀，於八十四年四月十日提供系爭不動產為擔保，設定本金最高限額一百七十萬元抵押權與上訴人，約定清償期為八十四年七月十日，並於同年四月十四日辦畢設定登記，再由被上訴人與侯秋燕共同簽發系爭本票一張，向上訴人借款一百四十萬元，嗣經上訴人持該本票為債權憑證，聲請板橋地院裁定准予拍賣系爭不動產，為兩造所不爭執，並有土地及建築改良物登記簿謄本、本票及板橋地院八十五年度拍字四三五二號民事裁定足據，而系爭一百四十萬元借款已由侯秋燕依約於八十四年七月十日返還，為上訴人所自認，並經證人侯秋燕證述屬實。上訴人雖抗辯侯秋燕於返還後三日之八十四年七月十三日再向伊借款一百四十萬元云云，惟為被上訴人所否認，參以上訴人在第一審自陳：侯秋燕為安撫被上訴人，乃虛意暫時返還借款；侯秋燕並稱被上訴人詢問時要說已還錢云云，足證被上訴人於八十四年七月十日清償期屆至前，已無意繼續擔保，且為上訴人所知悉，侯秋燕並證稱並無
再借一百四十萬元，而上訴人既知被上訴人無意繼續擔保，豈肯甘冒風險再借款予侯秋燕之理，足證上訴人並無再借予侯秋燕一百四十萬元之事。證人梁嘉第證稱：八十四年七月十三日看到上訴人之夫陳福春拿錢給債務人，約有一百多萬元云云，惟與其在第一審所證：是去年（按指八十五年）之事云云不符，尚難據為有利於上訴人之認定。而八十四年四月二十五日所借一百二十萬元，依證人侯秋燕證稱，係伊提供台北縣蘆洲鄉○○街一九四巷二五號六樓房屋（下稱系爭蘆洲房屋）為擔保設定最高限額一百四十四萬元抵押權與上訴人所借，並有建築改良物登記簿謄本可據。該抵押權設定登記之原因發生日期為八十四年四月二十四日，登記日期為八十四年四月二十六日，參酌板橋地院八十五年度拍字四三五二號民事裁定並未敍及此筆借款，顯然不在系爭抵押權擔保範圍內。從而上訴人為解決侯秋燕系爭蘆洲房屋被拍賣事宜而代償利息等六十三萬三千一百零四元亦不在系爭抵押權擔保範圍內。上訴人另抗辯侯秋燕再於八十四年十二月二十五日向伊借款七十三萬元一節，參以被上訴人於八十四年七月十日系爭抵押權清償期屆至前，已無意繼續擔保而促使侯秋燕依約如期清償，上訴人在稍後之八十四年四月二十五日另借與侯秋燕一百二十萬元時，更要求侯秋燕提供系爭蘆洲房屋為擔保，設定最高限額一百四十四萬元抵押權與伊等情以觀，七十三萬元借款亦不在系爭抵押權擔保範圍內。系爭借款債權一百四十萬元既已因侯秋燕之清償而消滅，被上訴人訴請確認系爭抵押債權及系爭本票債權不存在，應予准許。又系爭抵押權存續期間雖未屆滿，惟被上訴人於八十四年七月十日清償期屆至前，已無意繼續擔保而促使侯秋燕全部清償，上訴人於稍後之八十四年四月二十五日另借款與侯秋燕一百二十萬元時，更要求侯秋燕須另提供系爭蘆洲房屋為擔保設定最高限額一百四十四萬元抵押權，即無仍以系爭抵押權為擔保之意思，侯秋燕復表示不可能再向上訴人借款，即上訴人經此糾葛後，亦不可能再借款與侯秋燕，原擔保之存續期間內所可發生之債權既已確定不存在，被上訴人請求上訴人辦理塗銷系爭抵押權設定登記，亦應准許，因而維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決。廢棄部分（塗銷抵押權設定登記部分）
按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間若未屆滿，須其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，始應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。查原審僅認定被上訴人於債務人侯秋燕之系爭抵押債務清償期屆至前已無意繼續擔保，上訴人亦知其事，惟對於系爭抵押權所擔保之債權所由生之契約是否已合法終止或因其他事由而消滅一節，並未調查審認，已有未合。而關於上訴人抗辯侯秋燕於清償系爭債務後之第三日即八十四年七月十三日，再向伊借款一百四十萬元一事，原審以上開情詞，認定上訴人之抗辯為無足採。惟依被上訴人提出侯秋燕與上訴人之夫陳春福間電話錄音內容所載，侯秋燕似曾提及系爭借款清償後，又告貸一筆云云（見一審卷二二頁被上訴人書狀及一審卷證物袋內電話錄音內容）。原審未斟酌此一證據，即認上訴人上開抗辯為無可採，復有判決不備理由之違法。又上訴人抗辯侯秋燕另欠伊七十三萬元，該筆債務在系爭抵押權擔保之範圍一節，原審認定此項債務雖存在，惟不在系爭抵押權之擔保範圍，係以被上訴人於系爭債務清償期屆至前，已無意繼續擔保而促使侯秋燕清償，而上訴人嗣後另借與侯秋燕一百二十萬元時，曾要求侯秋燕提供系爭蘆洲房屋為擔保為論據。惟系爭最高
限額抵押權之存續期間自八十四年四月十日起至八十九年四月九日止，而上開七十三萬元借款時間為八十四年十二月二十五日，在系爭抵押權存續期間內，能否因被上訴人主觀上不願繼續擔保及客觀上侯秋燕另提供系爭蘆洲房屋為另筆債務之擔保，即認此七十三萬元債權不在系爭抵押權擔保範圍內，尚非無疑。系爭抵押權擔保之債權所由生之契約是否已合法終止或因其他事由而消滅，及有無既存之債權等均不明確，原審遽准被上訴人請求塗銷系爭抵押權設定登記，於法自屬有違。上訴論旨指摘原判決此部分違背法令，聲明廢棄，為有理由。
駁回部分（確認系爭抵押債權及本票債權不存在部分）原審以上開情詞認定系爭抵押債權已受清償，而維持第一審所為確認系爭抵押債權及本票債權不存在之判決部分，經核於法並無不合。上訴論旨指摘原審此部分判決違背法令，聲明廢棄，為無理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 楊 隆 順
法官 陳 淑 敏
法官 黃 義 豐
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 二十八 日
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