最高法院民事判決 八十七年度台上字第二八五四號
上 訴 人 大豐煤礦股份有限公司
兼法定代理人 周新添
上 訴 人 游建成
共 同
訴 訟代理 人 李永然律師
徐鈴珠律師
被 上 訴 人 陳盛義
訴 訟代理 人 張世興律師
李立普律師
右當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國八十七年一月六日台灣高等法
院第二審判決（八十六年度上字第三八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人拆除地上物返還土地並自土地內遷出及給付損害金暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段二小段五六一號土地（下稱系爭土地。重測前為台北市○○區○○段抱子脚坑小段一六五號）為伊與訴外人陳溪圳所共有，應有部分各二分之一。上訴人大豐煤礦股份有限公司（下稱大豐公司）及其負責人周新添無權占用該土地，並由大豐公司於第一審判決附圖（下稱附圖）所示甲、乙、丙部分面積計五百六十七平方公尺之土地上搭蓋地上物使用，再將之出租與上訴人游建成使用，而共同無權占有系爭土地，致伊受有損害等情，爰本於所有權、不當得利及侵權行為之法律關係，求為命上訴人大豐公司將系爭土地內如附圖所示甲、乙、丙部分之地上物拆除，返還土地與伊及其他共有人全體。上訴人並應自該土地內遷出及按月連帶給付伊損害金新台幣（下同）一萬零六百三十二元之判決。（按：被上訴人請求之損害金超過按月以二千四百十九元計算部分，經原審維持第一審所為被上訴人敗訴之判決。被上訴人對之未聲明不服。）
上訴人則以：系爭土地原為被上訴人之父陳茂貴所有，陳茂貴於民國五十年八月二十日死亡後，由共同繼承人之一即被上訴人之兄陳溪圳於五十一年間兼代理被上訴人將之出賣與訴外人萬隆礦業股份有限公司（下稱萬隆公司），再遞予轉交上訴人大豐公司使用，及出租地上物於上訴人游建成。並非無權占有等語，資為抗辯。原審就上訴人大豐公司應將系爭土地內如附圖所示甲、乙、丙部分之地上物拆除返還土地及上訴人應自該土地內遷出並自八十三年四月十七日起按月連帶給付被上訴人損害金二千四百十九元等部分，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判命上訴人為該部分之給付。無非以：被上訴人主張其為系爭土地共有人，上訴人占有如附圖所示甲、乙、丙部分，搭建地上物使用等事實，有上訴人不爭執之土地登記簿謄本、台北市古亭地政事務所之複丈成果圖等件可稽，堪信為真實。上訴人雖以其非無權占有等前開情詞為抗辯，惟公同共有物之處分或其他權利之行使，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第八百二十八條定有明文。系爭土地原所有人陳茂貴於五十年八月二十日死亡後，該土地為其繼承人即被上訴人及其母陳高盡、兄陳
溪圳、姐妹陳招、陳燕子等人所公同共有。而五十一年間由陳溪圳與訴外人萬隆公司簽訂土地買賣合同將之出賣時，被上訴人適在外島服役，依陳溪圳及代書高宗枝、見證人陳玉飛分別證述：「那塊地是我（陳溪圳）父遺產……陳盛義（被上訴人）在外島當兵，一切由我母親作主，她叫我蓋章訂該合同」「都是簽約者本人簽的，有劉戈青（萬隆公司董事長）、陳溪圳、陳玉飛。……」「我（陳玉飛）只是見證人，無權賣地，也未經手錢」各等語，足見系爭土地之出賣，除被上訴人之母陳高盡及兄陳溪圳外，並未經被上訴人及其他繼承人之明示或默示同意。上訴人辯稱：陳溪圳代理被上訴人云云，為無足取。該陳溪圳自為「出賣人」，又未表示代表全體共有人之意思，顯非以家長之資格，為清償共同負擔之債務或維持共同生活之必要而出賣系爭土地，尚不得比附援引最高法院三十三年上字第五七六號、三十三年上字第一一九六號及四十一年台上字第八四號等判例意旨，指為其出賣行為，可推定已得公同共有人全體之同意。是陳溪圳與萬隆公司間就系爭土地之買賣，對被上訴人自不生效力。被上訴人以萬隆公司之使用系爭土地為無正當權源，上訴人輾轉受讓亦無合法權利。乃本於所有權、侵權行為之法則，請求上訴人大豐公司將系爭土地內如附圖甲、乙、丙部分之地上物拆除交還土地於被上訴人及其他全體共有人。上訴人並應自該土地內遷出及自八十三年四月十七日起（即起訴前二年時效期間內）按月連帶給付損害金，洵屬有據，至損害金之數額，經依土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定，斟酌系爭土地位於台北木柵捷運線萬芳站旁巷內，交通尚稱便利、地上建物為木製工寮等情狀，認按系爭土地申報地價每平方公尺一千二百八十元年息百分之八計算相當於租金之損害金即被上訴人之應有部分二分之一每月可得二千四百十九元，於此範圍內命上訴人連帶按月給付為妥適。從而，被上訴人就上開上訴人應拆除地上物、返還土地及自土地內遷出並給付損害金等部分，請求上訴人為給付，即屬有理，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查公同共有物之處分及其他權利之行使，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，固為民法第八百二十八條第二項所明定，惟所謂「同意」，並不以於行為當時同意者為限，即於事前預為允許或事後加以追認亦均非法之所不許，且其同意，不論以明示或默示為方法，苟能以明確之事實加以證明者已足當之，殊不以文書證明或限於一定之形式為必要。本件系爭土地之原所有人陳茂貴於五十年八月二十日死亡後，被上訴人及其兄陳溪圳於六十三年間辦妥「分別共有」之繼承登記前，該土地尚屬陳茂貴之全體繼承人所公同共有，陳溪圳於五十一年間出賣與訴外人萬隆公司時，並未獲得被上訴人等繼承人之同意，雖為原審所認定，然上訴人於原審抗辯：「陳高盡以作母親之身分指示處理系爭土地，……被上訴人應無不知或不同意之理。況被上訴人於服役後，即住於故居，明知系爭土地已出賣予萬隆公司，自五十年代迄今逾三十年，毫無異議，謂其不同意，其誰能信！……」等語（見：原審卷五三、五四頁），徵諸被上訴人之兄陳溪圳所證係由其母作主出賣系爭土地及同時出賣之土地有三筆云云（見：第一審卷一○五頁），倘除系爭土地外，陳溪圳所訂「土地買賣合同」上記載之另二筆土地，均已由被上訴人及其他公同共有人交付或移轉登記所有權予買受人萬隆公司，能否認為渠等獨對系爭土地之出賣未為同意？非無疑義。原審未遑進一步詳為調查審認，恝置上訴人之前開攻擊防禦方法於不論，所為不利於上訴人之論斷，已屬難昭折服。且被上訴人之母陳高盡於其夫陳茂貴死亡後，如實際上係以「家
長」之身分，着由被上訴人之兄陳溪圳簽訂包括系爭土地在內共三筆土地之買賣契約，而陳溪圳迭次取得之系爭土地買賣價金（見：上訴人於第一審所提出陳溪圳簽立之收據、借條等件），復如上訴人所稱：係用於清償公同共有土地之田賦及地價稅（見：原審卷一○四頁）或將之分配與被上訴人及其他公同共有人，是否猶得謂被上訴人及其他公同共有人未為同意？亦有斟酌之餘地。上訴論旨指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。又關於損害金部分，被上訴人於第一審原請求自八十三年四月十七日起算（見：第一審卷四一頁）嗣於原審已多次為減縮之聲明，請求減自「八十五年七月九日」「八十五年四月三十日」起算（見：原審卷九四、一四二、一五二頁），原審不察，仍命上訴人應自八十三年四月十七日起為給付，其超過被上訴人減縮聲明部分，似有「訴外裁判」之嫌，實情究竟如何？案經發回，宜注意及之。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
法官 葉 賽 鶯
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 二十三 日
Ｚ
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