最高法院民事判決 八十七年度台上字第二八三五號
上 訴 人 台北縣立福營國民中學
法定代理人 陳 瓊
被 上訴 人 全一營造有限公司
法定代理人 鄭周勉
被 上訴 人 顏寰威
陳延銘
謝英武
應
陳德隆
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年十月二十八日台灣高等
法院第二審判決（八十五年度重上字第五二五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：訴外人天良營造股份有限公司（下稱天良公司）於民國七十四年六月二十九日承攬伊七十四年度增班教室等工程（下稱系爭工程），詎未按合約設計施工，配置鋼筋及混凝土抗壓強度嚴重不足，故完成之建物結構抗震能力不足而成為危險教室（下稱系爭教室），因天良公司故意不告知上訴人前開隱藏性瑕疵之狀況，致交付後不到十年，伊即必須拆除重建，依民法第四百九十五條、第四百九十八條及第五百條之規定，天良公司對伊應負損害賠償之責任；又系爭工程之瑕疵具有可歸責承攬人之原因，天良公司亦應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任。被上訴人全一營造有限公司（下稱全一公司）為系爭工程之連帶保證人，應連帶負損害賠償責任。天良公司承攬系爭工程時，被上訴人陳延銘係公司負責人，被上訴人顏寰威係公司主任技師，被上訴人謝英武係公司工程技師，伊依設計提供鋼筋，惟陳延銘、顏寰威、謝英武竟偷工減料，未按設計圖施工，配置鋼筋嚴重不足，減損結構之抗震能力，致伊必需拆除重建該建物，陳延銘、顏寰威、謝英武均應依民法第一百八十四條第一項前段規定應賠償其損害。而建築師法第十八條規定，建築師受委託辦理建築物監造時，應監督營造業依照設計圖說施工、遵守建築法令規定之監造人應辦事項、查核建築材料之規格及品質並遵守其他約定之監造事項。被上訴人陳德隆受伊委任擔任系爭工程之設計及現場監造，未詳加查驗建物鋼筋配置，任陳延銘等偷工減料，為致生損害之共同原因，陳德隆應與陳延銘、顏寰威依民法第一百八十四條、第一百八十五條之規定連帶負損害賠償責任。又陳德隆未詳加查驗建物鋼筋配置，違背受託之義務，亦應依民法第五百四十四條規定負賠償之責。因系爭工程未按契約設計施工，配置鋼筋嚴重不足，致完成之建物成危險教室，有鑑於隔鄰教室於八十一年二月二十六日早上七時五十分左右發生樑柱數支突然破裂倒塌之情形，系爭教室既有危險，伊為避免損害之擴大，本於行政裁量權，予以拆除重建，以確保校內師生之生命財產安全，伊因此受有相當於重建費用之損害，依系爭工程建築面積五百九十四點八八平方公尺，以伊七十八、七十九、八十及八十二學年之教室工程造價平均每平方公尺一萬零三百六十六元計算，損害額為六百十六萬六千五百二十七元。又基於連帶債務，及本於各別
之發生原因為具有同一目的之請求之不真正連帶債務，如被上訴人中一人為給付，其餘被上訴人即免為該部分給付。爰求為命被上訴人全一公司給付伊六百十六萬六千五百二十七元並加計法定遲延利息；被上訴人陳延銘、顏寰威、謝英武、陳德隆連帶給付伊上開金額本息；如任何一被上訴人履行一部或全部者，其餘被上訴人免為該一部或全部之給付之判決。
被上訴人顏寰威則以：伊於七十二年十二月三十一日受聘擔任天良公司之主任技師，聘用期間為一年，自七十三年一月十七日起至七十四年一月十六日屆滿，並於聘用期間屆滿日離職，而上訴人係於七十四年六月二十九日與天良公司簽訂系爭工程合約，系爭工程與伊無關。系爭工程開工報告及施工計劃說明書等資料上之『顏寰威』，並非伊之簽名或印章；至台灣省建築師公會台北縣辦事處拆除取樣鑑定報告書屬私文書，伊否認其真正；上訴人決定拆除系爭教室後始委託建築師公會為鑑定，其鑑定結果當必符合上訴人之期待，且係上訴人片面委託，伊未曾會同勘驗，無表示意見機會，受託鑑定者又非精於結構安全之土木或結構技師公會，鑑定結果自難期客觀公正，並無公信力；縱有瑕疵，是否無法修補而必須拆除重建，亦待斟酌，上訴人將之拆除，並以上開鑑定報告作為請求賠償之依據，尚嫌牽強；依民法第四百九十九條規定，上訴人提起本件訴訟，時距工作物交付之時已逾五年；且系爭工程之結構安全問題，上訴人於八十二年二月二十八日即已委託國立台灣工業技術學院完成鑑定，以配筋錯誤言，台北縣政府營繕小組會同上訴人於七十四年十一月四日檢查系爭工程時，即已發現，上訴人當時已知有損害及賠償義務人，卻遲至八十四年三月十五日始提起本件訴訟，已逾二年之時效期間，自不得再為請求；再損害賠償係以回復原狀為原則，須不能回復原狀或回復顯有重大困難者，始得請求金錢賠償，所應回復之應有狀態，係七十四年時原設計之狀態，非八十年或八十二年之設計品質，上訴人以後者作為七十四年度系爭工程損害賠償之計算依據，上訴人將獲不當之利益，有違公平原則，亦非損害賠償之目的，上訴人請求六百餘萬元之損害賠償金額，尚屬無據等語。被上訴人陳德隆則以：系爭工程係訴外人林明哲一人所規劃、設計及監造，上訴人提出之契約書，其上所蓋之『陳德隆建築師事務所』、『陳德隆印』二枚印文，均非真正；兩造間並無委任關係存在，上訴人於八十二年二月二十八日即委託國立臺灣工業技術學院完成鑑定，已知系爭工程有無損害，各營建有關人員亦為上訴人所知悉，卻遲至八十四年三月十五日提起本件訴訟，其請求權已罹於二年時效；鑑定報告書有諸多不實之處，且未就系爭教室有否危險，應否拆除重建為鑑定，鑑定時未會同原承造廠商、建築師等，有欠缺真實性及公正性；且系爭工程混凝土之搗灌、測試過程中，均有合格證明，始可領取該期之工程款，伊僅須查核建築材料之規格及品質，至於建築材料之數量及強度之檢驗、施工方法之指導與施工安全之檢查，非屬建築師之監督範圍，應由營造業專任工程人員負監督之責，故鋼筋配置之數量是否合乎契約及混凝土之強度是否足夠，與伊無關；系爭教室在無法證明有危害公共安全，必須拆除重建前，要無公益與私益兩相權衡之問題等語。資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：天良公司以被上訴人全一公司及訴外人天瀚實業有限公司（天良公司及天瀚實業有限公司嗣均經主管機關撤銷登記在案）為連帶保證人，於七十四年六月二十九日與上訴人訂立承攬系爭工程合約，彼時被上訴人陳延銘任天良公司負責人之事實，有工程合約書可稽，堪信為真
實。惟：㈠上訴人主張被上訴人顏寰威、謝英武分別為天良公司主任技師、工程技師，固提出台灣省建設廳核准登記營造廠商主任技師名冊索引、開工報告、施工計畫說明書、建築工程勘驗報告書、建築工程竣工展期申請書、建造執照背頁黏單附表、被上訴人謝英武戶籍謄本（行業與職業欄載「天良營造股份有限公司建築技師」）、營造業登記申請書影本為證。然：⑴顏寰威辯稱：伊於七十二年十二月三十一日受聘擔任天良公司之主任技師，聘用期間為一年，自七十三年一月十七日起至七十四年一月十六日屆滿，系爭工程與其無關，並否認上訴人所提出各項資料上『顏寰威』簽名、蓋印之真正，有其提出之技師合約書及離職證明書影本各乙件足憑，雖台灣省政府建設廳核准登記營造廠商主任技師名冊索引載顏寰威「任職日期七十三年元月十九日，卸任日期七十五年六月三日」，但開工報告主任技師欄、施工計畫說明書主任技師欄、建築工程勘驗報告書主任技師簽章欄及建造執照背頁黏單附表上『顏寰威』之簽名、蓋印，與顏寰威與天良公司簽訂之技師合約書之簽名及印文，有明顯不同，不足認定顏寰威於天良公司承攬系爭工程時仍任該公司主任技師乙職。⑵關於天良公司何時被主管機關撤銷公司登記及撤銷之原因，依台灣省政府建設廳八十四年七月三日以八四建四字第七四○○一號函，係載：「有關天良營造股份有限公司因違反營造業管理規則第三十三條規定（即營造業停業時，應將其登記證書及承攬工程手冊送繳省市主管機關核存，於申請恢復營業時發還之。前項停業之期限不得超過一年，逾期撤銷其登記，其為公司組織者，並通知公司登記主管機關撤銷其公司登記），經本廳七十五年四月二十五日建四字第一五五○○號函公告註銷其營造業登記證書，又同年以同原因依公司法規定以七十五年五月二十日建三字第六二五四八號公告撤銷其公司登記在案」，後附公告資料並載：「七十五年四月二十五日建四字第一五五○○號註銷，違反內政部六十四年十一月十三日台內營字第六五七三二八號函示規定」等字樣，依此推算，天良公司至遲自七十四年四月二十五日起即已停業。而上開內政部函示內容係：「主任技師或專任技師之管理，營造業管理規則已有明確規定，應予嚴格執行，為防止有違反該項規定之情事，於工程施工期間，主任技師或專任技師應在工地指導施工，主管建築機關派員勘驗時主任技師或專業技師應親自在場說明，無故不到者，應予處罰，其辦法由省（市）主管建築機關定之。如有出國、重病、死亡或離職等情事，應隨時向省（市）主管機關報備，每隔半年應繳驗主任技師及專任技師戶籍謄本一次，由省（市）主管機關核對（繳驗時間分為當年六月及十二月，其戶籍謄本以各該月份者為限）。並由台灣省建設廳台北市工務局列具現受聘擔任營造業主任技師專任技師名冊送內政部轉函各有關機關查核，有無各機關現任人員被聘為主任技師或專任技師者，現開業之建築師有無受聘者……如經查覺有違營造業管理規則第十九條規定者，依照同規則第三十條第十二款規定，註銷聘用營造業之登記證。」。顯天良公司與上訴人簽訂承攬系爭工程合約之時，其公司業已停業，且未依規定將其登記證書及承攬工程手冊送繳主管機關核存，及繳驗主任技師及專任技師之戶籍謄本以供主管機關查核。上訴人提出停業中天良公司之書面資料，其中『顏寰威』之簽名、蓋印復前後不一，自不足作為被上訴人顏寰威、謝英武在系爭工程中擔任主任技師、技師職務之有利證明。㈡上訴人主張被上訴人陳德隆受其委任擔任系爭工程之設計及現場監造任務之事實，雖提出委任契約書及台北縣公庫專戶存款支票為證；但：⑴被上訴人陳德隆否認委任契約書及台北縣公庫存款支票上『陳德隆建築師事務所』、『陳德隆印
』二枚印文之真正，並否認授權他人與上訴人簽訂委任契約，辯稱：七十四年起任上訴人總務主任之詹正治於台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第一○六七九號等違背建築術成規案件中，陳稱未見過伊，亦未去過伊之事務所；當時任上訴人校長之吳餘宣於該案件證稱未見過伊；當時庶務組長魏展運於該案件證稱上訴人興建教室工程，前幾年之建築師為林明哲，後幾年為伊，以伊之名義監造時實際去監造者係林明哲，校長亦未見過伊云云，有各該案筆錄影本在卷可稽，信屬真實。上訴人復無法舉他證資以證明，已難採信。⑵受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，固為民法第五百四十四條所明定。然建築師法第十八條規定，建築師僅對建築材料之規格及品質負查核之責，對其數量及強度之檢驗，並不負查核之責，此參酌七十三年十一月二十八日現行建築師之修正草案總說明第五點：「建築師僅對建築材料之規格及品質負查核之責，其數量及強度之檢驗、施工方法之指導及施工安全之檢查均屬營造業專任工程人員之責任，爰予明確劃分，以利建築師之監督」，可知原建築師法對建築師責任之有關規定與實際不符，為求明確起見，故修正如現行建築師法第十八條之規定，有行政院建築師法修正案說明影本在卷可參；被上訴人陳德隆為建築師，對於系爭工程鋼筋之配置及混凝土抗壓強度並不負查核之責，上訴人亦未能舉證證明其委任被上訴人陳德隆查核系爭工程鋼筋之配置及混凝土抗壓強度，難認被上訴人陳德隆有何違背受託義務或侵權行為之故意、過失，上訴人依債務不履行、侵權行為規定，請求被上訴人陳德隆損害賠償，尚有未合。㈢關於系爭教室之拆除，上訴人主張係因系爭工程有未依合約設計配置鋼筋及混凝土抗壓強度不足之瑕疵所致，並提出台灣省建築師公會台北縣辦事處拆除取樣鑑定報告書為據；然該拆除取樣鑑定報告書之真正，被上訴人否認之。查：⑴前揭台灣省建築師公會台北縣辦事處拆除取樣鑑定報告書，係由上訴人單方委託鑑定，於鑑定時未知會擔任系爭工程之建築師、主任技師、建築技師及營造商等關係人到場表示意見，為上訴人所不爭執，其鑑定程序自有可議之處。該拆除取樣鑑定報告書第二點，僅載：「經抽樣檢視樑柱配筋，與申請人提供之工程合約書圖比對結果，鑑定標的物之配筋現況與原設計不盡相符」，並未認定系爭工程配置鋼筋嚴重不足，已達無法使用而有致生公共危險之虞，須立即拆除；其鑑定結果，並載：「鑑定標的物於八十二年二月二十八日曾委託國立台灣工業技術學院完成鑑定。本會經委託孔森實業有限公司現場鑽心取樣，由中國工商專科學校試驗結果混凝土抗壓強度未達建築技術規則第三百四十九條規定。」等字樣，鑑定人林大目於台灣板橋地方法院八十四年度訴字第三四三號事件中證稱：本次鑑定目的僅係辦理拆除前之鑽心取樣、錄影存證等事宜，系爭工程是否危險及是否同棟一、二、三樓建物有危險而波及拆除，不在鑑定範圍云云。故該拆除取樣鑑定僅係抽樣檢視樑柱樓版配筋而已，不足證明系爭工程配置鋼筋有嚴重不足，已達無法使用有公共危險之虞，須立即拆除之情形。⑵被上訴人陳德隆辯稱：系爭工程之混凝土施工，須取樣試體，經台北縣政府認可機構作分析，並出具抗壓強度合格證明，承包商始灌漿施作云云，為上訴人所不爭；國立台灣工業技術學院教授於台灣板橋地方法院八十四年度重訴字第六六號債務不履行損害賠償事件並到庭證稱：造成混凝土強度不足之原因有很多云云。而該事件之當事人林明哲，則主張影響混凝土強度之因素有：①抽取地下水不均勻，致地層下陷引起；②地震；③混凝土凝固時（在一小時內）由內被外力沖擊震動時，其強度會急速下降；④以帶有酸性之水攪
拌時；⑤水泥本質有問題；⑥海砂；⑦施工搗灌時，未加混凝土添加劑；⑧養生不當（炎熱天氣搗好的混凝土應覆草、灑水）；⑨使用不當、堆積不均、超出設計載重、或漏水不修等情，並為上訴人所不爭。而上訴人之前棟教室，於七十八年五月經台灣省建築師公會台北縣辦事處鑑定認該前棟教室外傾並中央（凸）起，中央部分樓版亦呈明顯裂紋係因地下水位等因素之影響，有該事件被上訴人胡庭豪所提出為上訴人不爭執之台灣省建築師公會台北縣辦事處七十八年五月鑑定報告影本乙件可憑，且上訴人所提出八十二年二月二十八日國立台灣工業技術研究報告書所附系爭工程同棟建築物照片亦有樓版下陷產生裂縫、積水等情形，經第一審調取台灣板橋地方法院八十四年度重訴字第六六號債務不履行損害賠償事件卷審核無訛。⑶系爭工程之混凝土於施工前經取樣試體，由台北縣政府認可之機構作分析，出具抗壓強度合格證明後，天良公司始進行灌漿施工，且混凝土抗壓強度不足之情形，可能原因亦有如前揭數端，不能以於完工七、八年後且未探究造成原因之拆除取樣鑑定，遽認係天良公司施工當初即有偷工減料情形；縱於完工後鑽心試驗結果有混凝土強度不足之情形，亦難遽認係可歸責於承攬人天良公司之事由所致。上訴人未就造成混凝土強度不足之原因，並配筋現況與原設計不盡相符之瑕疵可否修補及是否導致必須拆除建物等情為鑑定，即逕行將之拆除，自無從推知其取樣「配筋現況與原設計不盡相符」，造成上訴人如何之損害。則上訴人依不完全給付債務不履行法則，請求被上訴人全一公司即天良公司之連帶保證人賠償其拆除重建之費用，尚非有據。㈣因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，定作人除得依民法第四百九十三條或第四百九十四條規定請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得捨此逕行請求損害賠償，或與請求修補、解除契約、減少報酬併行請求，為此損害賠償之請求時原無踐行民法第四百九十三條第一項所定定期請求修補之程序。是如因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，請求修補、解除契約、減少報酬及請求損害賠償均為定作人分別獨立得以行使之權利，至定作人上開權利之行使，依民法第四百九十八條、第四百九十九條規定，如工作為建築物，或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大之修繕者，如其瑕疵自工作交付後經過五年始發見者，不得主張。準此，工作物為建築物，其瑕疵擔保期限為五年，而有關權利之行使，應於五年內發見瑕疵並於該期間內為權利之行使，始足當之。則有關承攬工作物之瑕疵擔保期間，民法債編各論基於法律安定性，於承攬節中既定有短期時效，依特別法優於普通法之原則，及民法第一百二十五條但書規定，自應優先適用，無再適用總則編第一百二十五條規定之十五年一般消滅時效之餘地。則系爭工程縱有混凝土強度不足及配筋不足之「瑕疵」存在，本件上訴人主張之損害賠償請求權，不論係承攬關係之損害賠償請求權，抑債務不履行所生之損害賠償請求權，均應優先適用上開短期時效。又上訴人與天良公司簽訂之系爭工程合約第八條係約定：『……甲方（上訴人）得選任具備監工資格之人員監督乙方（天良公司）有關工程之施工。……甲方監工人員依據工程合約所定範圍執行下列任務：⑴審核乙方提出工程進度表及監督實際施工。⑵對乙方所選派之監工人員及工人有監督之權。⑶就工程圖樣及施工說明書範圍施工並監督。⑷工程材料進場及工作進行時之檢驗。』；第十九條關於驗收及接管則約定：『乙方（天良公司）於工程完成時應即通知甲方（上訴人）：⑴甲方接獲乙方通知時，甲方應於十五日內初驗。……⑶經驗收合格後，甲方應即接管。』；第二十二條約定：『工程自經甲方驗收合格之日起，由乙方保固叁年，在保固期間工
程倘有損壞坍塌、屋漏等或其他損壞時，乙方應負責免費於期限內修復。』。故系爭工程施工時，上訴人即實際監督，檢驗工程材料（包括鋼筋及混凝土），並按進度報請台北縣政府工務局勘驗，完工後，並經台北縣政府工務局發予使用執照，上訴人及台北縣政府有關人員驗收合格，由上訴人接管，並由天良公司負責保固三年，為上訴人所不爭執。上訴人所謂，天良公司故意不告知其工作瑕疵之情事云云，復無法舉證證明，自不足採信。被上訴人辯稱：系爭工程瑕疵擔保期間為五年，自七十五年間完工由上訴人驗收接管至八十四年三月十五日上訴人提起本件訴訟時止，已逾五年，上訴人自不得對天良公司及其連帶保證人被上訴人全一公司主張瑕疵擔保責任云云，自屬有據。㈤因侵權行為而發生損害賠償，係指當事人間原無法律關係之連繫，因一方之故意或過失行為，不法侵害他方權利之情形而言；工程承攬之瑕疵純為契約上債務不履行及瑕疵擔保之責，如未導致工作物以外之損害，並不構成不法侵害他人之權利。準此，被上訴人陳延銘即天良公司之負責人，就系爭工程之鋼筋配置及混凝土強度不足情形，自難認應負侵權行為損害賠償責任。上訴人無法證明被上訴人顏寰威、謝英武確係天良公司之主任技師、技師並其與被上訴人陳德隆間之委任關係存在，已如前述，則上訴人依民法第一百八十四條及第五百四十四條規定，請求上訴人顏寰威、謝英武及陳德隆負損害賠償責任，亦屬無據。㈥縱認被上訴人顏寰威、陳德隆、謝英武等就系爭建物混凝土強度、配筋不足，應負侵權行為之過失責任，然侵權行為損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同，民法第一百九十七條定有明文。查卷附屋頂板建築工程勘驗報告書收文日期為七十四年十一月十八日，參諸鋼筋配置完成後，始可能向主管機關申請勘驗，系爭工程之配筋顯係發生於七十四年十一月十八日前，則系爭工程之配筋，距上訴人本件訴訟繫屬之八十四年三月十五日，已逾十年，依民法第一百九十七條第一項後段規定，上訴人就此部分之侵權行為損害賠償請求權，已罹於時效而消滅等詞。為其判斷之基礎。
經查：㈠按債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則；茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任。承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任固係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則亦發生不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，依同法第四百九十五條規定並得請求損害賠償。本件上訴人已提出台灣省建築師公會台北縣辦事處拆除取樣鑑定報告書，以為系爭工程有未按合約設計配置鋼筋及混凝土抗壓強度不足瑕疵之證據。則為系爭工程承攬人天良公司之連帶保證人全一公司如欲免除其損害賠償責任，即應由其就天良公司歸責原因不存在負舉證之責。原審以上訴人未能證明系爭工程配置鋼筋及混凝土抗壓強度不足，已達無法使用致生公共危險之虞或係被上訴人偷工減料所致為由，並謂上訴人未證明其損害，而遽為上訴人不利之判斷，殊有可議。另上訴人主張：「影響混凝土強度因素中之混凝土凝固時（在一小時內）由內被外力沖擊震動時其強度會急速下降、以帶有酸性之水攪拌時、海砂、施工搗灌時，未加混凝土添加劑、養生不當（炎熱天氣搗好的混凝土應覆草、灑水）、使用不當、
堆積不均等原因，均可歸責於承攬人天良公司，其他抽取地下水不均勻致地層下陷引起、地震、水泥本質有問題等因素並不存在，非施工過程造成」云云（原判決事實欄甲、二、㈡），自屬重要之攻擊方法，原判決未於理由項下說明其取捨之意見，並有未合。㈡查卷附台灣省政府建設廳核准登記營造廠商主任技師名冊索引（見一審卷㈠第六七頁）係以主任技師之姓名為索引載其任職之廠商並任職、卸任日期，似台灣省政府建設廳為管理主任技師所制作，其記載被上訴人顏寰威自六十九年五月二十日起陸續任職榮大公司（六十九年五月二十日起至七十二年一月二十八日）、廣達公司（七十二年八月三日起至七十三年一月十八日）、天良公司（七十三年一月十九日起至七十五年六月三日）、根基公司（七十五年六月十八日至八十三年一月十七日）、裕昌公司（八十三年二月八日起），並無中斷。若此，可否謂天良公司承攬系爭工程時，被上訴人顏寰威非天良公司之主任技師﹖非無疑義。再者，天良公司是否停業，係事實問題，依卷附上訴人提出之系爭工程之天良公司開工報告、工程進度表（見一審卷㈠第六八、六九頁）、建築工程勘驗報告書（見一審卷㈠第一五三頁）、建築工程竣工展期申請書（見一審卷㈠第一五四頁），其作成日期分別為七十四年八月（未載日）、七十四年十一月八日、七十五年（未載月日）。如此，可否認天良公司係於停業後始與上訴人簽訂系爭工程承攬契約﹖被上訴人顏寰威、謝英武未執行技師職務﹖不無研求之餘地。原審就此卷存資料未詳予勾稽審認，徒以內政部六十四年十一月十三日台內營字第六五七三二八號函示之內容，『推算』天良公司至少自七十四年四月二十五日起即已停業，或被上訴人顏寰威於其與天良公司所定技師合約書上之簽名、印文與上開工程文件之簽名、印文不一等情，為不利於上訴人之論據，殊嫌疏率。㈢私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十八條定有明文。本件被上訴人陳德隆對上訴人提出之委任契約書（見一審卷㈠第七四－七六頁）、系爭工程開工報告、工程進度表、建築工程勘驗報告書、建築工程竣工展期申請書上『陳德隆建築師事務所』、『陳德隆』印文之真正，並未否認；惟辯稱：「係其同業林明哲以申辦建築有關事宜為由，取去建築師事務所及私章各一顆，其因同窗好友未予詳詢，全然不知，……翌年接獲上訴人學校扣繳憑單及收據，始知林明哲以其名義參與系爭工程之設計……」云云（見一審卷㈠第二三頁反面、第二四頁），上訴人提出其支付被上訴人陳德隆設計監造費之台灣銀行板橋分行七十六年四月十七日期，以『陳德隆建築師事務所』為受款人，金額七萬二千二百五十九元之台灣省台北縣庫支票（見一審卷㈡第三五頁，背面押有『陳德隆建築師事務所』印文）後，被上訴人陳德隆且自承：「……互借印章處理事務為法所不許，然在建築界乃常有之事……」、「縣庫支票……固經其之帳戶領取，……將兌領之款以現金交付林明哲……」云云（見一審卷㈡第五○頁反面、第五三頁正、反面），顯被上訴人陳德隆非但是認上開文書上『陳德隆建築師事務所』、『陳德隆』印文為真正，且同意訴外人林明哲以其名義為申辦建築事宜使用，原審竟謂，被上訴人陳德隆否認該印文真正或有授權他人使用，上訴人未舉證證明云云，即有與證據法則相悖之違法。又建築師法第十八條規定：『建築師受委託辦理建築物監造時，應遵守左列各款之規定：監督營造業依照前條設計之圖說施工。遵守建築法令所規定監造人應辦事項。查核建築材料之規則及品質。其他約定之監造事項。』；上訴人提出之委任契約書第一條第七款，並約定受任人（被上訴人陳德隆）『督導承包商按圖說施工』。原審以七十三年十
一月二十八日修正公布實施建築師法第十八條第三款之修正草案總說明第五點，認被上訴人陳德隆對於系爭工程鋼筋之配置及混凝土抗壓強度並不負查核之責，難認被上訴人陳德隆違背上訴人受託之義務，被上訴人陳德隆對上訴人不負侵權行為及債務不履行損害賠償責任。惟對陳德隆是否違反建築師法第十八條第一款、第四款，恝置不論，亦欠允洽。㈣按承攬人之瑕疵擔保責任，依民法第四百九十八條至第五百零一條、第五百十四條第一項之規定，有瑕疵發現期間及權利行使期間（定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅）。關於因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，發生不完全給付之情事，定作人依同法第四百九十五條規定行使損害賠償請求權之行使期間，並未特別規定，自應與不完全給付損害賠償請求權同樣適用民法第一百二十五條一般請求權十五年時效之規定。原判決竟謂上訴人主張損害賠償請求權，不論係依承攬關係抑或債務不履行所生，均應適用民法第四百九十九條之時效規定，其法律上之見解，殊屬違誤。㈤侵權行為與債務不履行之請求權競合時，債權人非不得擇一行使之，僅關於債務人應負之損害賠償責任，若於債務不履行有特別規定，則債權人於依侵權行為之規定請求賠償時，除別有約定外，仍應受該特別規定之限制而已（如民法第六百三十八條規定損害賠償額之算定）。系爭工程合約之當事人為上訴人、天良公司，被上訴人陳延銘為天良公司之法定代理人，為原審確定之事實，則被上訴人陳延銘並非系爭工程之契約當事人，上訴人與之並無契約之債權債務關係存在；上訴人係主張：系爭工程之瑕疵因偷工減料，未按圖說施工，配置鋼筋及混凝土抗壓強度嚴重不足，被上訴人陳延銘、顏寰威、謝英武、陳德隆應負侵權行為損害賠償責任云云，並未對被上訴人陳延銘為系爭工程債務不履行或瑕疵擔保之請求。原審就陳延銘對系爭工程損害有無歸責之事由，未調查說明，竟以系爭工程之瑕疵，純為契約上債務不履行及瑕疵擔保責任問題，如未導致工作物以外之損害，並不構成不法侵害他人之權利，為認定被上訴人陳延銘不應負侵權行為損害賠償責任之張本，即有可議。又因侵權行為所生之損害賠償請求權，固自有侵權行為時起，逾十年不行使而消滅（民法第一百九十七條第一項後段），原判決僅記載『卷附屋頂板建築工程勘驗報告書收文日期為七十四年十一月十八日，參諸鋼筋配置完成後，始可能向主管機關申請勘驗，系爭工程之配筋顯係發生於七十四年十一月十八日以前，則系爭工程之配筋，距上訴人提起本件訴訟日期之八十四年三月十五日，已逾十年』；然自七十四年十一月十八日算至八十四年三月十五日，尚未滿十年，原審就系爭工程於何時完成配置鋼筋﹖另對混凝土抗壓強度不足之致因行為究竟發生於何時﹖均未調查說明，即認定上訴人之侵權行為損害賠償請求權業罹於時效，並有判決不備理由之違法。㈥末按，民法第一百四十四條第一項規定時效完成後，債務人得拒絕給付，是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅，債務人若不行使其抗辯權，法院自不得以消滅時效業已完成，即認請求權已歸消滅。本件被上訴人全一公司、謝英武於事實審均未曾到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述（見一審判決事實欄丁、原判決事實欄乙、），原審竟認上訴人對被上訴人全一公司之民法第四百九十五條損害賠償請求權、不完全給付債務不履行損害賠償請求權，對被上訴人謝英武之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅，於法亦有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 四 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十九 日
：
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網