最高法院民事判決 八十七年度台上字第二八二一號
上 訴 人 王○甲
被上訴人 劉○乙
右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國八十七年一月十九日台灣高等法院第
二審判決（八十六年度家上字第二一○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人主張：兩造於民國八十年七月十四日結婚，育有子劉○丙及女劉○丁。詎上訴人於八十三年七月十八日離家出走，經訴請上訴人履行同居，獲勝訴判決確定，惟上訴人仍未履行同居義務，顯係惡意遺棄伊在繼續狀態等情，依民法第一千零五十二條第一項第五款規定，求為准兩造離婚之判決。上訴人則以：被上訴人打電話辱並恐嚇伊，且更換門鎖，不讓伊回家，又惡意倒會，要伊償還，更不讓伊探視子女，對伊為精神上之虐待等語資為抗辯，於原審並反訴請求准兩造離婚，及命被上訴人賠償與給付生活費新台幣（下同）二百萬元之判決。原審以：兩造於八十年七月十四結婚，育有子女劉○丙、劉○丁，上訴人於八十三年七月十八日離家出走，被上訴人訴請上訴人履行同居義務，經法院判決被上訴人勝訴確定，上訴人迄未返家履行同居義務之事實，有戶口名簿及原法院八十六年家上更字一號民事判決為證，並為上訴人所不爭執。上訴人主觀及客觀不履行同居義務在先，遭被上訴人辱在後，上訴人自不得以被上訴人事後之辱，資為拒絕履行同居義務之正當理由。且上訴人於八十三年七月十八日離家出走，棄年幼子女於不顧，被上訴人要上班，又要照顧稚子，其母劉陳○○復罹患惡性淋巴腫瘤，乏人照料，有診斷書可證，終致無法照顧子女而將之委託收容於台北市立忠義育幼院，有台北市政府社會局函可證。被上訴人處此情狀，內心之無助及激動可想而知。被上訴人因而電請上訴人返家，上訴人不願接聽，被上訴人即於電話中辱「你不敢講話是烏龜，這種人只有去死好了，死去給人家幹就好了」等語，應係一時情緒激動之語，尚難認係恐嚇或給予上訴人精神上不可忍受之痛苦致不堪繼續同居。上訴人復抗辯因被上訴人更換門鎖，致不能返家云云。被上訴人則主張因大門損壞而連同門鎖一併更換，上訴人從未返家等語。查上訴人並未證明其欲返家履行同居義務而遭被上訴人拒絕，且大門損壞而連同門鎖一併更換，亦屬當然之事。如上訴人欲返家履行同居義務，自可請求被上訴人交付新鑰匙，上訴人卻從未為此項請求，足見其無意返家，所辯為不足採。又上訴人辯稱被上訴人另結新歡，急欲離婚，且惡意倒會，要其償還云云，為被上訴人所否認，上訴人亦無法證明，所辯為不可採。至於上訴人抗辯被上訴人拒絕其探視子女一節，查被上訴人係將子女委託收容於台北市立忠義育幼院，上訴人非不能前往探視，所辯亦無可採。按夫妻之一方於同居之訴判決確定後仍不履行同居義務，在此狀態繼續中而又無不能同居之正當理由者，得認係以惡意遺棄他方在繼續狀態中。上訴人既於同居之訴判決確定後，無不能同居之正當理由，仍不履行同居義務，被上訴人本於民法第一千零五十二條第一項第五款之規定請求離婚，為有理由。又上訴人離家出走，棄年幼子女於不顧，終因被上訴人照顧不及，暫時委託收容於台北市立忠義育
幼院，訴訟中上訴人表明不願撫養子女，祇要爭取到贍養費，即願離婚，顯然缺乏母親對子女之愛心，不宜擔任對於子女權利義務之行使及負擔。被上訴人請求擔任對於兩造所生子女劉○丙、劉○丁權利義務之行使及負擔，為有理由。因而廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改為准兩造離婚，兩造所生子女權利義務之行使及負擔由被上訴人任之，並駁回上訴人之反訴。經核於法洵無不合。按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之，民法第一千零五十五條第一項著有明文。本件兩造對於未成年子女權利義務之行使或負擔未為協議，被上訴人亦未為請求，法院原得依職權酌定之，故原審誤為被上訴人已有請求而判決由被上訴人任之，理由雖有未當，惟結果並無不同。又同條第五項規定，法院得依請求或依職權，為未行使或負擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間。既屬法院之職權，則當事人未為請求，而法院審酌客觀狀況結果，未依職權為未行使或負擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間者，尚難指為違法。上訴論旨主張被上訴人未請求擔任兩造之未成年子女權利義務之行使或負擔，原審竟謂准被上訴人請求由其任之，且未為伊酌定與子女會面交往之方式及期間，均不無違誤云云，為無理由。又被上訴人係迫於客觀現實環境始將兩造所生未成年子女暫託育幼院照料，並非主觀上無監護子女之意願，上訴論旨指摘原審將子女交付無監護意願之被上訴人監護為違法云云，亦非的論。而上訴人對於反訴離婚所提出之攻擊方法與對於本訴所提出之防禦方法大致相同，原審已就上訴人主張各節，詳論其不可採之理由，本訴部分與反訴部分二者互為相通，因而就本訴與反訴部分均為上訴人敗訴之判決，尚難謂有判決不備理由之違法。上訴人指摘原審未明理由即就反訴部分為其不利判決云云，亦非實情。上訴論旨復就原審採證認事之職權行使，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，為無理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 三 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 楊 隆 順
法官 黃 義 豐
法官 陳 重 瑜
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 二十三 日
Ａ