最高法院刑事判決 八十七年度台上字第四三八六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 黃丁風律師
右上訴人因被告盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年一月十五日第二
審判決（八十五年度上訴字第二一九八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十
三年度偵續字第十六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於夜間侵入住宅竊盜未遂，及強劫而故意殺被害人部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決維持第一審諭知被告甲○○無罪部分之判決，駁回此二部分檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟查：「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」，大法官會議著有釋字第一○九號解釋例可稽，依該解釋例，無論「同謀共同正犯」，抑「實施共同正犯」，均為刑法第二十八條所規定之「正犯」。本件檢察官起訴之事實為林山河與楊思東熟識，見楊思東頗有錢財，且係一人獨居容易下手，遂與其友即被告甲○○共同意圖為自己不法之所有，謀議一同騙取楊思東之錢財，如未得手，則或偷或搶，甚至強盜殺人劫取財物，在所不惜。謀議既定，二人遂著手詐取楊思東之錢財，因未得逞（被告詐欺未遂部分業經判決確定），林山河遂依其與被告原所謀議之計劃，單獨於民國八十二年二月二十五日夜間潛入基隆市○○○街二巷三十號一樓楊思東住處臥房內，著手搜尋，以便竊取楊思東於當日上午十一時許為購買古董而自銀行提領之新台幣（下同）三百萬元，但因為楊思東發覺斥責而未遂。乃林山河與被告二人見騙、偷不成，遂基於原有之殺人犯意，於翌日凌晨一時許，由林山河持裝有子彈，類似九○手槍之土造手槍一支，與被告一同潛入楊思東臥房內，於喚醒楊思東後命楊思東坐於床角，由林山河以右手持槍立於左前，被告則背向房門立於右前，以阻斷楊思東之去路，用以逼問現金藏於何處，因楊思東不願吐實，被告及林山河遂予毆打，林山河更持槍上前，抵住楊思東右額頭，致楊思東不能抗拒，不得已說出現金所在，二人取得該三百萬元現款後，又基於殺人之共同犯意，由林山河持槍射殺楊思東致死，二人再劫取楊思東身上之勞力士鑽錶、鑽戒、鑲玉戒子等物後，匆匆離去。嗣又恐東窗事發致不及逃逸，遂又返回現場著手滅跡，並將楊思東之屍體遺棄於台北縣萬里鄉往基隆方向之武中幹綫七十五號電線桿對面崁脚之斜坡上等情，換言之，檢察官起訴之被告與林山河之犯罪事實包括「事前同謀」及「共同實施」二部分，檢察官於原審之上訴意旨亦明指被告於林山河著手實施犯罪時，縱未到場，仍「不影響其與林山河間共謀共同正犯之關係」等情（原審卷第十七頁反面、第十八頁）。乃原判決僅以被告辯稱案發當時，其因脚痛未到場參與強盜殺人犯行，證人翁玫莉、林山靜亦證稱：林山河曾對我說楊思東命案是他一人做的。翁玫莉並稱：「八十二年二月二十五日林山河原約一人前往楊思東之住處，惟該人因脚痛而未到場」云云，認被告否認參與犯罪行為之實施為可採。而於被告與林山河事前既謀議詐欺，並已參與詐欺行為之實施，有無謀議如詐騙不成，則或偷或搶，甚至強盜殺人劫取財物，亦所不惜之意思合致，則未詳細說明其理由及依據
，僅以「並無證據證明被告為同謀共同正犯」一語，即遽行判決，自難謂無判決理由不備之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決違背法令，非無理由，此二部分應認有發回更審之原因。關於違反槍砲彈藥刀械管制條例及遺棄屍體部分，因檢察官認與強劫而故意殺被害人部分有方法結果之牽連關係，併予發回。另關於加重竊盜未遂部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，均附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 十二 月 二十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 二十八 日