最高法院刑事判決 八十七年度台上字第四三四七號
上 訴 人 丙○○ 男
甲○○ 男
乙○○ 男
共 同
選任辯護人 王奕棋律師
右上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八
十七年六月十六日第二審判決（八十七年度上訴字第八四八號，起訴案號：台灣台南
地方法院檢察署八十七年度偵字第二九三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人丙○○、甲○○、乙○○分別為台南市○○區○○路一八八號南國大廈管理委員會主任委員、副主任委員及顧問，彼三人為使該委員會顧問馬崇喜競選八十六年度第十四屆台南市議員能順利當選，除以該管理委員會名義呼籲該大廈住戶投票予馬崇喜外，復共同基於概括犯意，由乙○○出資，於民國八十七年一月二十一日下午，向亞太量販店購買每盒新台幣（下同）一百四十九元、總價三萬一千二百九十元之喜年來三合一蛋捲二百十盒，送至南國大廈交由丙○○及甲○○於上開市議員選舉投票前一日即同年月二十三日晚上九時起，連續將上開蛋捲禮盒分送予大樓內住戶崔河南等有投票權之人，約其投票予候選人馬崇喜；嗣於當日晚上十一時許，經人檢舉，而為檢察官督同警調人員前往搜索查獲等情。因而維持第一審論處上訴人等共同連續對於有投票權之人交付賄賂而約其投票權為一定之行使罪刑（均緩刑五年）。固非毫無見地。
惟查：（一）有罪判決書之事實一欄，為適用法令之根據，凡於適用法令有關之事實必須詳為記載，理由欄亦應將其認定事實所憑之證據暨認定之理由與法令之適用，詳為敘述，使事實認定與理由說明兩相適合，方為適法。又刑法上之連續犯，係指一次即可成立犯罪之行為，以概括之犯意予以反覆數次為之，其連續之數個行為，必有先後之可分，始克相當。本件原判決認定上訴人等連續將蛋捲禮盒分送予南國大廈內住戶崔河南等有投票權人，約其投票予八十六年度第十四屆台南市議員候選人馬崇喜等情；然上訴人等除送蛋捲予崔河南外，另送予何位有投票權之人﹖行賄若干人﹖所送蛋捲數量各為多少﹖俱未明確認定，詳細記載，自不足資為適用法律之準據。（二）刑事訴訟採真實發見主義，審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一律加以注意，依職權詳加調查，本於推理作用，形成正確心證，始能予以判決；苟與待證事實有重要關係、在客觀上認為應行調查之證據，又非不易或不能調查，而未依法加以調查，即率予判決者，則構成「應於審判期日調查之證據未予調查」之當然違法。查上訴人甲○○雖於警訊供承馬崇喜係南國大廈顧問，伊確有向該大廈住戶催票，要求支持馬崇喜，並送給住戶每戶一盒蛋捲等情；而台南市警察局第四分局刑事組小隊長林坤誠亦出具報告載稱經其查訪該大廈住戶林峰旭等十人證實收到甲○○贈送之禮盒並看到禮盒等情。然該查訪報告並未記載上訴人等贈送禮盒之原因或目的，且未對被查訪人製作訊問筆錄；而上訴人等在偵審中始終辯稱其等贈送禮盒純因甫當選管
理委員會幹部，適年節將至，而送給住戶小孩食用，非關賄選，如係賄選必送予有投票權之人，而依上開訪查報告所列住戶有五戶之戶籍均不在台南市安平區，不能在該選區投票選議員，伊等又何須送禮賄選等語；證人崔河南於警訊及偵審中均證稱上訴人送蛋捲禮盒來只說要送給伊小孩吃，並未要求投票支持何位議員候選人云云（見選他卷七、二二頁、一審卷二○頁）。則上訴人等贈送蛋捲禮盒予南國大廈住戶是否以之為賄賂並約其投票予台南市議員候選人馬崇喜﹖贈送與何人﹖其人數若干﹖受贈人是否有投票權﹖俱非無疑；而此等事項復均與認定上訴人等是否成立公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之罪名及連續犯，至有關係，且有上開線索或資料可供調查，並非不易或不能調查。乃原審竟不予詳查究明，對上訴人乙○○聲請傳訊查訪報告所列證人林峰旭等，又未認定無調查之必要以裁定駁回，或於判決理由予以說明，自有查證未盡及理由不備之違誤。（三）卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，為刑事訴訟法總則編第一百六十五條第一項所明定，事實審法院自應踐行該項程序，使被告瞭解該等證據書類之內容及意旨，並為充分之辯論，始得採取該等證據作為判決之基礎，否則即有同法第三百七十九條第十款所定「應於審判期日調查之證據未予調查」之違法，並違背同法第一百五十五條第二項所稱「未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」之規定。卷查原審八十七年六月九日審判筆錄之記載，原審僅提示上訴人等及證人易俐珍、崔河南等人之供述筆錄並訊問上訴人等之意見，並未向上訴人等宣讀易俐珍、崔河南等人之證供及上訴人等所為不利於己之陳述等筆錄，亦未告以該等筆錄之要旨，乃竟採取該等筆錄資為論處上訴人等罪刑之重要依據，自有上開違法情形。（四）刑事訴訟為發現實體之真實，對於人證之調查，採言詞主義及直接審理主義。檢察官或司法警察（官）如基於偵（調）查犯罪、蒐集證據之職權，對證人有所訊（詢）問，證人自須以言詞陳述，由檢察官或警察（官）製成筆錄。如證人僅以書面陳述，或由警察（官）將其查詢證人之結果或所得心證，製具書面報告，事實審法院固可依直接審理方式傳訊該證人或警察（官）加以調查，但對該書面報告則無從依直接審理方式予以調查，自不應認該報告具有證據能力。本件臺南市警察局第四分局刑事組小隊長林坤誠所具查訪報告載稱其受檢察官指揮查訪證人林峰旭等十人證實有收受（上訴人）甲○○所贈送之禮盒，並當場看到相同之禮盒，該十人且簽名如附件名冊等情，並未另外製作詢問該十位證人之筆錄。原審既未傳訊林峰旭等十位證人及小隊長林坤誠，予以直接調查審理，以取捨其等證供，作為認定上訴人等有無犯罪事實之依據，竟逕採該報告資為論處上訴人等罪刑依據之一，顯然有違刑事訴訟法第一百五十五條第二項所稱「無證據能力之證據不得作為判斷之依據」之規定。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 曾 有 田
法官 林 永 茂
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 一 月 四 日
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