最高法院刑事判決 八十七年度台上字第四三三一號
上訴人即被告 甲○○
上訴人即被告
（兼 右被 告
之 配 偶 ） 乙○○
右二被告共同
選 任辯護 人 洪條根律師
周君強律師
上訴人即被告 丙○○
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十
七年九月十日第二審判決（八十七年度上訴字第八八四號，起訴案號：台灣屏東地方
法院檢察署八十六年度偵字第五一五八、五一六一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定被告甲○○、乙○○夫妻基於販賣毒品營利之概括犯意聯絡，共同於民國八十六年二月間至同年六月二十三日，在高雄市販賣毒品多次與詹俊義、龔炎輝；其中詹俊義曾受被告丙○○之託，代為向甲○○夫妻購買毒品數次。另被告丙○○自同年一月間至同年六月間止，在屏東市○○○街三號十一樓之三住處，基於概括犯意，多次販賣毒品與劉錦發、詹生霖、向清廣等人，以牟取不法利益等情。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○販賣毒品部分之判決，比較新舊法之結果，適用修正前肅清煙毒條例之規定，改判論處甲○○、乙○○共同連續販賣毒品、及丙○○連續販賣毒品（累犯）之罪刑。固非無見。
惟查，㈠、修正前肅清煙毒條例第十三條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，此係採義務沒收主義。凡販賣毒品所得之金錢，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。修正後之毒品危害防制條例第十九條第一項，亦有相同之規定。原判決既認定被告甲○○、乙○○夫妻及被告丙○○分別連續多次販賣毒品，則渠等販賣毒品有無所得﹖所得財物若干﹖原審並未詳細調查、明白認定；亦未依法諭知沒收該販賣毒品所得之財物，或說明何以不予沒收之理由，與上開規定有違，自屬調查未盡及判決不適用法則之違誤。㈡、原判決事實欄認定甲○○、乙○○夫妻以000000000號行動電話（及另一具呼叫器）聯絡販賣毒品，並未說明附表二所載另一支0000000000號行動電話亦為販賣毒品所用之工具。乃其理由欄及主文欄均論敍該支0000000000號行動電話一併依法沒收，應屬理由不備之違誤。㈢、原判決理由（第十四頁第十六至十八行）論述：「扣案如附表所示之夾鏈袋二百個（第一審附表四誤載為二個）」及電子磅秤一台、呼叫器一個，均係被告丙○○坦承所有物，乃販賣毒品分裝、聯絡所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收云云。但其附表四仍僅記載「夾鏈袋二個。」而已，且主文（丙○○部分）諭知「附表四所示之物」及電子磅秤一台及呼叫器一個均沒收，其主文與理由就沒收夾鏈袋之數量記載不一致，顯屬矛盾。又原判決既認定上述夾鏈袋、電子磅秤、呼叫器為丙○○販賣毒品所用之物，倘屬無訛，則何以未適用特別規定
之前開肅清煙毒條例第十三條第一項諭知沒收，亦屬判決適用法則不當之違法。㈣、原審認定丙○○係託詹俊義（另案審理）向甲○○夫妻販入毒品，再行販賣與劉錦發等人；而詹俊義於八十六年六月二十四日第一次警訊時，供認伊知悉丙○○從事販售海洛因毒品，則詹某知情，仍代丙○○販入毒品，就此「販入」、或「販賣」毒品之事實，詹俊義與丙○○有無共同犯意之聯絡而分擔實施犯行﹖是否為共同正犯﹖原審並未釐清。另原判決事實欄記載，詹俊義被捕後，向警察供出毒品來源，係向甲○○販入，並配合警察，佯裝欲再購買毒品而與甲○○連絡。甲○○乃依約於八十六年六月二十四日十四時十五分許，携帶毒品至高雄市○○路榮總別墅旁交付與詹俊義部分，如果無訛，該詹某係配合警察辦案，佯裝購買毒品以誘捕甲○○，其與甲○○並無真正買賣毒品之合意，似難完成買賣行為，該次甲○○販賣毒品之犯行，究已既遂，抑或僅止於未遂階段，尚非無研求之餘地，對此原審亦未調查明白，同屬未盡調查能事。上訴人等上訴意旨均指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。本件係毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，依修正後規定處理之，併予指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 王 憲 義
法官 洪 清 江
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十九 日