最高法院刑事判決 八十七年度台上字第四三二四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十月八日第二審
更審判決（八十七年度上重更㈠字第三三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八
十六年度少連偵字第七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○因其女友高○雲另結交男友王○宏，而對王○宏心生怨恨，於民國八十六年三月十八日凌晨三時許，邀集已判刑確定之鄭○平及王○賢（現役軍人，由軍法機關審理）、錢○龍、許○輝（以上二人已不起訴處分）、潘○中（業經少年法庭裁定交付保護管束）等人，分騎機車至屏東市○○路○○○○○號王○宏之工作場所「遊戲○○動畫屋」，欲向王○宏尋仇，並由鄭○平自其家中攜帶其所有之鋁棒二支、木劍一支及木棒五支，預備供殺人之工具。惟錢○龍與王○宏相識，乃先行到達上開場所通知王○宏躲避，王○宏與高○雲因而躲入休息室。嗣甲○○手持一支鋁棒與鄭○平、王○賢及潘○中在店內遍尋王○宏未著，於進入該店辦公室時，適與經理郭○賢相遇，乃向郭○賢質問王○宏之下落，因未得滿意答復，即持上開鋁棒敲打郭○賢頭部一下，惟經在場之員工賴○焱勸阻後，甲○○等人同意離開辦公室至店外，而賴○焱及郭○賢亦隨後跟出。在店外，甲○○仍指責郭○賢替王○宏出頭，要求將王○宏交出，否則不予放過，經賴○焱在中間勸阻無效，適店門口機車倒下，有人受傷，於王○宏前往處理該事時，甲○○、王○賢與鄭○平三人竟共同基於殺人之犯意（此時錢○龍、許○輝已離開，潘○中在旁未參與），由甲○○持鋁棒、王○賢持木劍、鄭○平先持磚塊丟擲再改持木棒，共同追打郭○賢之頭、胸、四肢，致郭○賢在「界○便利超商」前路口不支倒地。甲○○復持鋁棒以打高爾夫球之方式，再重擊郭○賢之頭部後，三人始駕駛機車離去。郭○賢終因全身多處鈍傷，頭部鈍傷引發硬膜下出血及腦挫傷、顱內出血、頭骨骨折而死亡，嗣經警扣得前開供犯罪用或備用之木棒五支、木劍一支等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同殺人（處無期徒刑，褫奪公權終身）罪刑，固非無見。惟查：㈠審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證。又第二審審判長依刑事訴訟法第九十四條訊問被告後，應命上訴人陳述上訴之要旨，同法第四十七條、第三百六十五條分別定有明文。本件第一審判決後，檢察官及甲○○分別提起上訴，惟依據原審審判筆錄記載，於審判期日，未命上訴人即檢察官陳述上訴要旨，檢察官亦未自行陳述，致無從明辨其上訴之範圍，揆諸首開說明，其所踐行之審判程序即不合法，基此所為之判決，自屬違背法令。㈡證物應示被告，令其辨認；又卷宗內之筆錄可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項分別定有明文。原判決以扣案之木棒、木劍等，為上訴人與鄭○平、王○賢，共犯殺人罪之工具，但並未於審判期日將上開證物，提示上訴人，令其辨認，已有未合。原判決復以證人許○安之證言，認定共犯鄭○平所為不利於上訴人之供述，出於任意性；及採用證人洪○文之證言，認為上訴人所為自首之辯解不可採，但卷宗內上開證人之筆錄，均未依法踐行調查證據之程序，向上訴人宣讀或告以要旨，即採為論罪科刑之基
礎，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢原判決事實記載上訴人因其女友另結新歡，而懷恨於王○宏，乃邀集鄭○平等人，欲向王○宏尋仇，並由鄭○平攜帶鋁棒二支、木劍一支及木棒五支，預備供為殺人之工具，似認為上訴人與鄭○平等攜帶上開工具尋仇時，已有預備殺人之犯意。惟上訴人與郭○賢素不相識，原判決復認定上訴人先在店內遍尋王○宏未著，進入辦公室時，適與經理郭○賢相遇，乃向郭○賢質問王○宏之下落，因未得到滿意答復，而持鋁棒敲打其頭部一下，經勸阻後離開辦公室，然至店外復指責郭○賢替王○宏出頭，要求將王○宏交出，否則不予放過，經賴○焱勸阻無效，始與王○賢、鄭○平起意殺人，似又認為上訴人係因郭○賢不交出王○宏，始臨時起意將之殺害，前後已不相適合。又上訴人如果有預備殺人之犯意，究竟係預備殺害郭○賢或王○宏？原判決未予說明，致先前之預備殺人行為，與其後之殺人行為，關係如何？無從為法律上之判斷。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認仍有撤銷發回更審之原因。又上訴人已辯稱當初不知鄭○平攜帶鋁棒、木劍及木棒（見原審更㈠卷第五十四頁），且殺死郭○賢是突發狀況云云（見原審上重訴第三號卷第四十六頁背面），是否屬實？此與上訴人有無預備殺人之犯意，至有關係，於更審時，宜一併斟酌。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 二十一 日
Ｋ