臺灣板橋地方法院刑事判決 95年度訴緝字第19號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
選任辯護人 林宇文 律師
張漢榮 律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（87年度偵字第
20233號），本院判決如下：
主 文
戊○○共同傷害人之身體，因而致人於重傷，處有期徒刑伍年。 事 實
一、戊○○於民國89年間因妨害兵役案件，經臺灣雲林地方法院 於95年3 月9 日以95年度簡字第17號判處有期徒刑2 月，於 95年6 月26日易科罰金執行完畢。其前於87年9 月10日凌晨 2 時許，與友人丙○○、丁○○、姓名、年籍不詳、綽號「 阿炎」、「阿志」及其他不詳等成年友人，至臺北縣永和市 ○○路○ 段209 號「歡樂聯盟KTV 」飲酒唱歌，其中某人與 在該處其他包廂之乙○○友人發生爭執，迄同日凌晨4 時32 分許（起訴書誤載為同日凌晨3 時50分），戊○○與丙○○ 、丁○○、「阿炎」、「阿志」等在該KTV 門口騎樓處，欲 招呼計程車離去之際，與在該處之乙○○暨渠友人等復生爭 執，戊○○、「阿炎」、「阿志」基於傷害之犯意聯絡，與 乙○○暨渠友人數人互毆，戊○○能預見其等傷害行為，客 觀上將造成他人重傷害之結果，乙○○被毆至昏倒在地，且 受有頭部外傷合併嚴重腦挫傷、顱內出血等傷害，於術後仍 因上開傷害導致頭顱變形、右側肢體無力（肌力損失達70% 左右）、行走困難、智力較差、記憶力不良，前述右肢已致 毀敗，而智能則至難治等重傷害。
二、案經臺北縣警察局永和分局報請及臺灣板橋地方法院檢察署 檢察官指定乙○○之父甲○○代行告訴後偵查起訴。 理 由
一、訊據被告戊○○固坦承其及「阿炎」、「阿志」3 人，於前 開時、地，與被害人乙○○等一干人發生鬥毆之事實，惟矢 口否認犯罪，並辯稱：其係先遭被害人揪住頭髮，並受被害 人毆打，乃出於正當防衛，徒手與被害人雙方發生拉扯，至 「阿炎」、「阿志」是否持用器物，其則不清楚，故不知被 害人如何受傷，嗣被害人對其鬆手時，渠即倒地等語。二、經查：
㈠被告自承其與「阿炎」、「阿志」等3 人，於上揭時、地與 被害人有肢體衝突乙事，而證人即被害人友人江衍裕於本院 審理88年度訴字第1702號乙案時亦結證：伊當時在場，對方
3 人於馬路上圍住被害人，拿物品毆打被害人頭部，持續約 5 分鐘，致被害人昏迷、頭部流血等語（參見該刑事卷宗第 14頁反面至第15頁反面）；另證人即被害人友人顏浩然於本 院同案中復結稱：伊先離開包廂取車，於開車門時，聽見有 人提及出事，乃衝回現場，見一群人毆打江衍裕、林則仁， 伊乃幫忙擋下，嗣對方離開時，未見被害人，而有1 人躺於 馬路上，尚有2 人持長狀物品毆打躺於地面之人，且因之發 出鏘鏘之聲，伊等趕緊衝向前去，祗見被害人躺於地面，地 面流血，且已陷於昏迷等語（參見同上刑事卷第16頁正、反 面），足見被告前述自白，乃合於事實。
㈡次查，被害人於87年9 月10日本件衝突後，旋經送三軍總醫 院急診，經查有頭部外傷合併嚴重腦挫傷、右側顱骨骨折， 右側硬腦膜下血腫，導致神智昏迷、瞳孔放大及死亡邊緣， 經手術減壓後，解除死亡可能性，於同年9 月16日因右側硬 腦膜上延遲性出血，再行開顱手術移除血腫，又於同年10月 7 日、同年10月9 日因傷口感染接受傷口擴創術，於同年10 月22日因外傷導致之水腦症接受腦室腹腔分注手術，復於同 年11月23日接受顱骨成形術，於88年8 月24日因水腦症復發 ，接受導水重置手術，有同院附設民眾診療服務處87年9 月 14日診斷證明書、95年4 月19日集逵字第0950006113號函、 95年5 月25日集逵字第0950008498號函等在卷可稽。被告雖 辯稱：其與被害人間僅有拉扯云云，惟揆諸被害人前揭傷勢 ，衡其情狀，顯非僅出於拉扯所致，是以，被告此節所辯， 顯難採信。
㈢本院於95年4 月21日當庭勘驗本件發生時前開KTV 監視錄影 帶，勘驗結果認被告係於87年9 月10日凌晨4 時31分25秒許 步出前述KTV 一樓電梯，至騎樓左轉，被害人於32分32秒許 出現於騎樓右側，32分51秒許，被害人持疑似磚塊之方形物 品往左側衝出，有一穿著藍色衣服男子欲拉被害人，迄33分 7 秒許，被害人被拉回，出現於監視器畫面，又33分56秒許 ，被害人再次出現於監視畫面，另一穿著白色上衣男子拉住 渠手臂，被害人持上開物品面向馬路，34分8 秒許，有一穿 著藍色上衣男子自監視器畫面右側跑向左側，被害人跟隨在 後，無法看出渠手上是否尚持有物品，有一穿著白色上衣男 子自騎樓由右側跑向左側，手上持有長形管狀物品，有勘驗 筆錄附卷為憑（參見本院卷1 第115 頁至第11 6頁）。據此 ，確可認定被害人非無挑釁行為，但尚不能依該勘驗結果， 逕為認定被害人先有傷害被告之行為。
㈣按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為 ，不罰，固為刑法第23條所明定。然正當防衛之成立，係以
客觀上存有現在不法侵害，行為人實行防衛行為為其客觀要 件，並以行為人主觀上具有防衛意思為其主觀要件，且所謂 現在不法侵害，係指不法侵害即將發生、業已開始或尚在繼 續進行中等情況，若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害尚 屬未來，則其加害行為，自不該當於正當防衛。茲揆諸上開 證人江衍裕、顏浩然之指證，足見被害人於倒地後，仍遭被 告一方繼續毆打，則對被告一方言之，其此時所實施之傷害 ，已不存在現在之不法侵害，是其犯行自與正當防衛有間。 至證人丁○○於本院審理時乃稱：雙方發生衝突後，被告一 方之人往右跑，伊未能看清被告有無反抗，且與另一友人躲 在一旁，並伺機先行離開等語（參見本院卷2 第79頁）；又 證人丙○○於本院審理時復證述：伊於本件發生衝突時，與 丁○○躲於騎樓，被告被追至另一側，故被告於另側發生之 情形，伊無法知悉，又伊於衝突後，約10分鐘許，即離開現 場等語（參見本院卷2 第83頁、第84頁），資此，足見證人 丁○○、丙○○均非全程在場，盡睹全情。從而，證人丙○ ○固於本院中陳稱，伊僅見被告徒手被毆，未見被告反擊乙 節（參見本院卷2 第83頁），然此祗可謂伊之現場一瞥，非 能遽為推論被告於被害人不法侵害停止後，未有下手實施傷 害，承此，猶不能作為被告有正當防衛之有利證據。 ㈤次按，本件被告行為後，刑法業於95年7 月1 日修正施行， 新修正同法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適 用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最 有利於行為人之法律。」又同法第10條第4 項原規定：「稱 重傷者，謂左列傷害：一、毀敗一目或二目之視能。二、毀 敗一耳或二耳之聽能。三、毀敗語能、味能或嗅能。四、毀 敗一肢以上之機能。五、毀敗生殖之機能。六、其他於身體 或健康有重大不治或難治之傷害。」現修正為「稱重傷者， 謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、 毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語 能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五 、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有 重大不治或難治之傷害。」查修正前同項第1 款至第5 款原 係有關生理機能重傷之規定，同項第6 款則為關於機能以外 身體與健康重傷之規定，其第1 款至第5 款均以毀敗為詞， 依當時實務見解，關於視能、聽能等機能，須完全喪失機能 ，始符合各該款要件，如僅減損或嚴重減損效能而未完全喪 失機能者，縱有不治或難治情形，亦不能適用同項第6 款規 定，仍屬普通傷害範圍（參照最高法院25年上字第4680號、 30年上字第445 號、40年台上字第73號等判例），與一般社
會觀念有所出入，而機能以外身體或健康倘有重大不治或難 治情形之傷害，又認係第6 款之重傷，兩者寬嚴不一，並不 合理，且普通傷害與重傷罪之法定刑輕重甚為懸殊，故嚴重 減損機能仍屬普通傷害，實嫌寬縱，不論就刑法對人體之保 護機能而言，抑依法律之平衡合理之精神而論，均宜嚴重減 損生理機能納入重傷定義，故於同項第1 款至第5 款增列「 嚴重減損」，以期公允。而此項修正，業涉及犯罪行為可罰 性要件之變更，乃罪刑實質內容之變異，是有適用同法新修 正第2 條第1 項比較新舊法之餘地（參見呂潮澤，刑法修正 前後新舊法之比較適用，司法週刊第1287期，司法別冊第10 頁新舊法比較適用之分項對照表），合先指出。查本件被害 人迄95年3 月23日尚有頭顱變形、右側肢體無力，肌力損失 約70% ，行走困難，須柺杖輔助，日常生活須人扶助，智力 較差，記憶力不良，此節亦有財團法人佛教慈濟綜合醫院95 年3 月23日診斷證明書附卷可證。又查被害人自受傷迄今， 經8 年間診治，尚有前述右肢及智力之嚴重損害，足見已無 法回復。誠如吾人所信，頭部乃人體極為脆弱，且屬人體之 最重要器官，如遭受重大毆擊，將造成肢體無力、意識障礙 或其他於身體或健康有重大影響；另肢體喪失70% 之肌力， 已至難以自由行走及保持身體重心平衡之地步。被告現罹有 前述病徵，無分刑法第10條第4 項修正前實務通說見解或修 正後法條規定，分屬同項第4 款之毀敗一肢機能、第6 款智 能損害難治等重傷害無訛。
㈥另按，因犯罪致發生一定之結果，而有加重其刑之規定者， 如行為人不能預見其發生時，不適用之，刑法第17條定有明 文。是加重結果犯，係以行為人對於加重結果之發生，在客 觀上能預見而不預見者為要件，而使行為人對於有故意之行 為，而發生無故意之加重結果者，使之對加重結果，負刑事 責任。易言之，行為人僅對於基本行為之輕罪有認識，對加 重結果無認識，惟對於加重結果，在客觀情形一般人能預見 者為要件。查本件衝突地點乃在騎樓外馬路，而被害人係遭 被告、「阿炎」、「阿志」3 人毆打，且被害人受攻擊後， 係昏倒在地等事實，復如證人江衍裕、顏浩然所證（參見本 院88年度訴字第1702號刑事卷第15頁反面、第16頁反面）。 茲被告一方計3 名成年人施力攻擊被害人頭部、腿部，則被 告對於客觀上將造成被害人前揭重傷害，實能預見，乃至為 灼然。至被害人所受重傷害結果，實為被告之傷害行為所致 ，是被告之傷害行為與被害人之重傷害間，具有相當因果關 係，並可資確認。
㈦復按，上開刑法修正，同法第28條修正為：「二人以上共同
實行犯罪之行為者，皆為正犯。」而該條修正前係規定：「 二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」。其修正理由 係認「實施」一詞，在實務上向來認為涵蓋陰謀、預備、著 手、實行等概念在內，惟基於近代刑法個人責任原則及法治 國人權保障之思想，上開實務見解應有所修正，不應承認「 陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」為共同正犯之參與類型 ，然無礙於「共謀共同正犯」之成立。是修正後之共同正犯 之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更 ，自應比較新舊法。本件被告與「阿炎」、「阿志」與被害 人一方互毆，顯有犯意聯絡，並各有行為分擔，是被告共同 實行傷害行為，無論依修正前後規定，均構成共同正犯，是 此部分修正對被告言之，並無有利或不利之區別，附此敘明 。查被告對於共犯間之實行行為，既係互為利用，彼此加功 ，因之，被告與共犯間侵害刑法所保護被害人之身體法益， 無分直接或間接之侵害，因其等彼此間之犯罪行為，對其犯 罪結果均具有緊密之關連性，是被告就共犯間行為之結果， 自可歸責，並應共同負責。本此而論，本件被害人所生之傷 害，無論是否單為被告之傷害行為所致，被告均不能脫免其 責任。是以，被告辯稱，其並未以鈍器傷害被害人，故被害 人所受傷害與其無關云云，自屬推卸之詞，殊非得採。 ㈧惟起訴書認被告係基於殺人之主觀犯意，而攻擊被害人乙節 ，容有研求餘地。按殺人與傷害之別，應以加害人有無殺意 為斷，固不能因與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺 人之故意，然殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其 喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其成為重傷，而 結果致重傷者，衹與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人 未遂論處。查被告雖與被害人一方有激烈之肢體衝突，然其 於衝突伊始，乃赤手空拳乙節，證人丁○○、丙○○業結證 在卷（參見本院卷2 第78頁、第82頁），職此，已然可證被 告初無致被害人於死之動機或故意；又被害人頭部固受有重 傷，然並無證據可資證明該傷勢，乃被告一方單以鈍器直接 攻擊被害人頭部所致，況本件被害人係被毆倒地，誠如前述 ，則被害人頭部之傷，尚不能排除其亦可能係因昏厥後，倒 地撞擊地面後所致；再者，被害人右側肢體受傷亦極其嚴重 ，已如上述，秉此，可認被害人右肢復為被攻擊之主要客體 之一，如此可信，則被告一方若係基於殺人之故意，而亟欲 致被害人於死，其等攻擊被害人右肢，實乃緣木求魚，徒勞 無功。基於上開各情，應認被告僅出於傷害之故意，而非本 於殺人之犯意。
㈨綜上所述，本件被告傷害致重傷犯行之事證，可謂明確，堪
為認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第277 條第2 項後段傷害人之身體因 而致人重傷罪。起訴書認係涉犯同法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪，於法要有不洽，惟此與其應論之傷害致重傷 罪間，社會基本事實並無不同，本院自得逕予變更起訴法條 。被告與「阿炎」、「阿志」間就本件犯行，顯有犯意聯絡 ，且互有行為分擔，依新修正同法第2 條第1 項前段規定， 應適用被告行為時同法第28條規定，論以共同正犯。本院審 酌被告犯行造成被害人受有前述重傷害，於歷經多次開刀治 療，迄今未能痊癒，業屬中度肢障（有殘障手冊在卷足憑） ，且有抽筋、癲癇、失憶、智商減退、無法正常言語等病徵 ，無法獨立生活，須人照護，復如上述外，且經代行告訴人 敘明在卷，足見被告一方下手之重，惡行非輕，另盱衡被告 智識程度、素行、犯罪後態度、迄未與被害人達成和解，及 本件爭端被害人確有挑釁行止等一切情狀，茲量處如主文所 示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第277 條第2 項後段、第2 條第1 項前段、修正前第28條，判決如主文。
本案經檢察官馬凱蕙到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 3 日 刑事第十四庭 審判長法 官 林海祥 法 官 汪怡君
法 官 朱敏賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 郭勝華
中 華 民 國 95 年 10 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277 條
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。