最高法院刑事判決 八十七年度台上字第四二八一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 呂福元律師
右上訴人等因被告煙毒案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年九月二十二日第二
審判決（八十七年度上訴字第二四一五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十
六年度偵字第一四二一五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○，基於概括之犯意，於民國八十六年七月間某日、八月中旬某日、十月二十三日左右，在桃園縣楊梅鎮○○街一二七號住處二樓，以新台幣（下同）一萬五千元、三萬元、一萬五千元之代價，售賣半錢（約重一點一七一八七五公克）、一錢（約重二點三四三七五公克）、半錢毒品海洛因予林天送，計售賣毒品海洛因所得為六萬元。嗣林天送於八十六年十月二十四日十六時許，在桃園縣中壢市○○○街一一二巷二號五樓被警查獲，並扣得被告販賣交付予林天送持有（為林天送施用所剩餘）之毒品海洛因二包（淨重五點○四公克、包裝重○點八四公克、純度二五點一九％、純質淨重一點二七公克，林天送向被告購得後，自行摻入糖粉，故重量增加）。經林天送供出其毒品海洛因來源，因而破獲被告販賣毒品海洛因之行為等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處被告連續販賣毒品罪刑。固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。而肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，以行為人有營利目的（意思），而販入或賣出毒品，或二者兼而有之之犯行者，為其構成要件，故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，始為適法。本件原判決事實欄並未記載被告之售賣毒品海洛因，有此項營利之意思，僅載明被告以半錢、一錢、半錢毒品海洛因一萬五千元、三萬元、一萬五千元之價格售賣予林天送，亦未詳切記載被告販入海洛因之價格為若干？已不足以判斷被告之「售賣」海洛因有無圖利，且理由內亦未說明其憑以認定被告有營利目的之積極證據，已有可議。㈡審理事實之法院，對於案內一切與論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，仍難據為被告有利或不利之認定。原判決認定被告有販賣毒品海洛因之犯行，係以證人林天送之證述為其主要論據。惟被告始終否認犯罪，並一再辯稱於八十六年九月間，始認識林天送，故不可能售賣毒品海洛因予林天送等語。復在原審聲請傳訊證人許德權、賴文章、許漢寶為證（原審卷第三十二頁），以實其說。依原判決認定被告於八十六年七月間某日、八月中旬某日售賣毒品海洛因予林天送之事實，以及被告於同年九月間始
認識林天送各情，其能否於同年七月間某日及八月中旬某日售賣毒品海洛因予林天送？猶非無疑。實情如何，攸關判斷被告否認犯罪之辯解，可採與否，各該證人即非無調查之必要性。原審僅以林天送片面不利於被告之證言為主要論據，未再傳喚各該證人到庭作進一步之調查，逕以各該證人經傳喚無着，惟事證已明，認無繼續傳證之必要等詞為由，遽為被告不利之論斷，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢沒收為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑有其從屬關係，如行為後法律有所變更，但主刑之法定最高及最低度刑，與修正前之舊法完全相同，或僅沒收之從刑規定有所更易，主刑並未修正時，則沒收部分，固不生比較問題，依從新原則，皆應適用修正後之法律；倘若主刑及從刑均已加以修正，經依刑法第二條第一項但書就主刑比較結果，應適用最有利之修正前之舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律。原判決理由內既已說明被告行為後，肅清煙毒條例業於八十七年五月二十日修正為毒品危害防制條例，則被告販賣第一級毒品海洛因之行為，依刑法第二條第一項但書規定比較結果，修正前之肅清煙毒條例第五條第一項之法定刑，較毒品危害防制條例第四條第一項之規定為輕，應適用舊法即肅清煙毒條例第五條第一項規定論處，但就販賣毒品海洛因所得六萬元，却又認為應依修正後之新法，而援引毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，揆之上開說明，自有適用法則不當之違背法令。再，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，刑法第五十九條固定有明文。惟本件被告所犯連續販賣毒品海洛因與他人，得否認其犯罪情狀可憫恕，而予減輕其刑，案經發回，更審時希再詳酌。以上或為檢察官及被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。本件係毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，依修正後規定處理之，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 林 永 茂
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十九 日