最高法院刑事判決 八十七年度台上字第四二三八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年四月二十八日第
二審更審判決（八十六年度上更㈡字第四一二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察
署八十三年度偵字第七一一二、一一一五四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係台南縣政府工務局水利課技士，為依據法令從事公務之人員，於民國八十二年十一月間，負責承辦台南縣公共工程安定鄉安順寮排水改善工程（第二期），由該局另一約僱人員曾瑞泰（已判決確定）協助上訴人擔任開工施工之現場監工，各基於概括犯意，明知黃添祥（已判決確定）係借用祥根營造股份有限公司執照承包上開工程之承包商，依台南縣政府與祥根營造股份有限公司訂立之工程合約規定，台南縣安定鄉安順寮排水改善工程（第二期）全線長八百九十公尺，排水溝兩岸均須以「長二百公分、寬五十公分、厚三十公分」之板樁，（即以預鑄模內置二十二公斤鋼筋再灌入泥漿，待乾後抽出，即成一根板樁），一支接一支緊密連接打入地下作為施工基礎，共計應打入之板樁總數為三千五百六十支（兩岸各一千七百八十支），每支新台幣（下同）一千零四點二元，所需板樁工程款（費用）共計三百五十七萬四千九百五十二元。該工程於八十二年十一月二十二日進行開工，施工中黃添祥為降低成本而偷工減料，擬不依合約設計以板樁緊密連接打入地下（依合約設計打入板樁一百餘公尺，約需二百支板樁），而改以每隔約五十公尺之間距，僅在首尾兩端各植入板樁（共約需一、二十支左右），兩端板樁中間則以混凝土灌漿充填代替（內未置鋼筋）。乃意圖使甲○○、曾瑞泰予以包庇而違背職務，遂於開工前幾天，於曾瑞泰帶領其觀看現場完畢歸途中，在坐車上以現金三萬元予以行賄，曾瑞泰予以收受，同年十二月初（即開工半個月左右），曾瑞泰到現場監工發覺黃添祥上開以混凝土灌漿充填代替打入板樁之偷工減料情事而當場予以制止，但黃添祥卻表示伊會自行負責通過驗收，曾瑞泰並私下在縣府辦公室口頭將上情報告上訴人，上訴人未作任何意見表示。隔數天，黃添祥即至曾瑞泰之台南市○○路三一四巷一六八弄十二號住處致贈曾瑞泰三萬元現金及蛋捲一盒，再至上訴人上開住處，致贈上訴人ＸＯ洋酒一瓶（七百多元）、現金三萬元及寶島牌香煙一條（二百多元），並要求以混凝土灌漿方式替代以板樁施作基礎之方式施工，上訴人表示只要尺寸寬度、深度符合設計規格即可，並未予以反對。八十三年二月初（即舊曆年前幾天），黃添祥復分別至曾瑞泰住處及約上訴人至仁德國小前，各致贈螺肉禮盒一盒（四百八十元）、香菇一包（五百多元）及現金六萬元（甲○○六萬元於翌日退回），黃添祥又於八十三年二月底（舊曆年後）至上訴人家送四個椰子（約值三百二十元）給上訴人。另施工期間每月給與曾瑞泰油料費一萬元，共計三次為三萬元。因之，上訴人及曾瑞泰未將上開偷工減料情事予以張揚，且未嚴格要求黃添祥依合約設計圖施工，迄同年二月十七日該項工程申報完工。詎上訴人及曾瑞泰均另基於概括犯意，明知黃添祥未依合約施工，僅施作板樁七百二十支，餘二千八百四十支均未作，上訴人明知曾瑞泰於八十二年十一月二十二日起至八十三年一月九日止、八十三年一月十六日、三十日連續偽填已訂板樁
若干支之不實監工日報表及工程估驗表三張等係不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，竟予核准，並將不實監工日報表、工程估驗表持以行使，使技士施士彬、課長高宏澤、技正吳慶讚等人於上開文書上核章，致生損害於台南縣政府對公共工程監督品質之權責及形象。並分次虛報板樁已全數（三千五百六十支）施作完畢，上訴人則在估驗時（三度）亦均予認定，並據以核付黃添祥全數板樁工程款三百五十七萬四千九百五十二元，計先後圖利黃添祥四十七萬五千二百零二十元三角等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物或不正利益並非基於行賄之意思，即非賄賂，自無收受賄賂可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，即須有以賄賂或不正利益以買通公務員，使對於職務上行為或違背職務之行為踐履賄求對象之特定行為，苟非關於此賄求對象之特定行為之報酬，即不得謂為賄賂。原判決論上訴人以連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪。但依其前開事實記載，關於黃添祥於八十三年二月初（即舊曆年前幾天），致贈上訴人禮盒一盒（值四百八十元）、香菇一包（值五百多元）及現金六萬元（翌日退回）。同年二月底贈送上訴人四個椰子（約值三百多元）部分，其用意何在﹖是否基於行賄之意思及要求上訴人為何項違背職務上之行為﹖上訴人嗣後未嚴格要求黃添祥依合約設計圖施工，與其收取上開財物是否有對價關係，原判決事實欄未明確記載認定，理由內亦未詳加說明，已有未洽。而上開財物，關於現金六萬元部分，上訴人於發現後即於翌日退還，迭據上訴人及黃添祥、陳文麗於偵審中供明在卷，其餘物品僅各值三百元至五百餘元之間，且上訴人供稱：「禮盒本要退回的，但黃添祥夫妻堅稱那只是『伴手』，一定要我收下。」「我沒收錢，而酒是一般之應酬往返禮儀。」黃添祥供稱：「（送禮之原因）僅是基於禮貌上之關係。」「那是自己種植的椰子，順道過去他家送給他，送了三、四粒。」陳文麗供稱：「那是習慣性禮貌，不算送禮。」（見第一審卷第二十四頁背面、第四十三頁正面、原審上更㈠卷第四十一頁背面、上更㈡卷第四十一頁背面、第四十八頁背面）各等語。如果無訛，則黃添祥此部分交付財物之行為，是否有行賄之意思，亦有欠明瞭而待究明。乃原審未詳加調查釐清，遽為判決，尚嫌速斷。㈡、行賄人之陳述，如果與事實相符且無瑕疵者，固得採為論罪科刑之證據，但如其陳述顯有瑕疵，即應調查其他事證，以究明此瑕疵之癥結所在，要不宜遽行採為論罪之證據。原判決依憑陳文麗於調查站及偵查中之供述，黃添祥於偵查中證稱：上訴人沒有退還三萬元云云，認定上訴人有收受黃添祥交付之賄賂三萬元。然卷查上訴人始終堅決否認有收受黃添祥交付之現金三萬元，一再辯稱只收到洋酒一瓶及香菸一條。證人陳文麗雖於調查站供稱：「我丈夫致贈洋酒ＸＯ一瓶，盒中內附用紅包袋裝妥之現金三萬元及寶島香菸一條。」及於偵查之初供稱：「我和我先生去許家送的，當時是有一瓶洋酒，寶島香菸一條及現金三萬元。」（見偵字第一一一五四號卷第六十五頁正面、第六十六頁背面），但其於調查站及檢察官初訊時只敍說曾送六萬元給上訴人被退回之事，並未言及有送三萬元給上訴人之事（見上揭偵查卷第四十二頁、第五十一頁），且嗣於偵查中與被告對質時亦供稱：「事實上我沒送三萬元給甲○○。」「因調（查）站人員對我說，如我不講的話，我先生和甲○○都會判串通，可能判刑很重，所以我
一時害怕才亂編。因我在調（查）站有這樣說，所以到地檢署也只好照說。」（見上揭偵查卷第八十九頁背面）。黃添祥於調查站及偵審中均未曾供稱有送三萬元紅包給上訴人之事，其對陳文麗之供述亦僅陳稱：「我對我太太所說的事，因事隔太久，我是記不太清楚。三萬元可能是我太太放在紅包內。」等語（見上揭偵查卷第六十八頁背面）。是以黃添祥有無送賄款三萬元給上訴人及上訴人有無收受，陳文麗前後供述不一，其真實性如何，已有可疑，且究竟有何補強證據證明陳文麗上開不利於上訴人之供述與事實相符，原判決亦未詳加調查說明，遽採為斷罪之證據，亦有未合。㈢、科刑之判決書須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備；理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均難謂為適法。原判決事實既記載認定上訴人收受黃添祥之賄賂，未嚴格要求黃添祥依合約設計圖施工，且行使曾瑞泰登記不實之公文書，即監工日報表、工程估驗表，據以核付工程款，先後圖利黃添祥四十七萬五千二百零二十元三角等情。但關於上訴人非法圖利黃添祥是否構成犯罪，其與收受賄賂罪之間的關係如何，原判決理由內未詳加論述。且起訴書係記載上訴人圖利黃添祥二百八十五萬一千九百二十八元，原判決究竟憑何證據核算其圖利之金額為四十七萬五千二百零二十元三角，亦未於理由內說明，尚嫌理由欠備。㈣、八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第十一條第一項規定：犯（本條例）第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑。是得依該條減輕其刑者，除其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，尚須其情節輕微者，始得為之。依原判決所記載之事實，上訴人圖利黃添祥之金額已達四十七萬五千二百零二十元三角，如果無訛，則能否謂其情節輕微，及其所得或所圖得財物在新台幣五萬元以下，而合乎上開減輕其刑之規定，已非全無審酌研求之餘地。且原判決既認上訴人所得財物之價額在五萬元以下，情節又屬輕微，而依上開法條減輕其刑，而理由內又謂：「上訴人身為公務員，不知廉潔自持，盡忠職守，卻利用監工營造公共工程之機會，收受包商之賄賂，僅顧逞一己之貪贓，未顧及上開大排水溝排水改善工程經偷工減料而品質不佳，不但浪費公帑，中飽包商私囊，且日後若遇洪水潰岸，無辜百姓之生命難獲保障，又嚴重損及政府之形象。」（見原判決理由三）。亦與其所謂「情節又屬輕微」相齟齬，難謂無理由相互矛盾之可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。又原判決並未論及上訴人犯行賄罪，是其據上論結欄引用八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第十條第一項、第二項、第三項，及另引同條例第十七條，似均屬贅書。案經發回，更審時如仍為相同罪名之認定，併應注意及之，附此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十八 日