最高法院刑事判決 八十七年度台上字第四二○五號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
右上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國八十七年七月二十九日第二審判決（八十七年度上訴字第八八九號，起訴案號：台
灣高雄地方法院檢察署八十六年度選偵字第二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件檢察官上訴意旨略稱被告乙○○於警局供稱「（問於現場車上留有五塊看板，路竹忠孝大社路口已張貼，新民路大同路平交道口二塊已張貼，為何人張貼？何人所有？）已張貼那三塊是我和友人曹華偉，是前任縣議員甲○○要我代為張貼，每一張三百元的代價」；證人曹華偉亦供稱「從岡山出發便直接到路竹鄉張貼，一共貼三張，就被余政憲候選人後援會發現」；證人王和雄供稱「乙○○及曹華偉等二人，先於路竹鄉○○路及大同路平交道旁，豎立兩塊看板，及路竹鄉○○路○○路口豎立一塊看板，於民國八十六年十一月二十四日十四時二十分許，被警方及工作人員當場查獲」，又卷附之相片亦可看出已豎立看板，乃原判決認為未豎立，似與卷證不符，即有證據上理由矛盾之違法云云。
惟按證據之憑信力如何，事實審法院依自由心證之原則，本有斟酌取捨之權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決以被告甲○○辯稱：伊製作看板有三種，其中「大湖火車站附近，每逢大雨必淹，余家主政十二年，且有省議員，卻不建排水系統，不關心民瘼，只知勤快變更大湖工商綜合區的地目，再投資獲取暴利，這款先天下之樂而樂的作風，閣選乎你有路用嘸？」看板，由乙○○載往豎立途中，尚未豎立即為另位縣長候選人余政憲路竹後援會人員發現，報警查獲，且看板內容並無不實等語。被告乙○○辯稱：伊受僱豎立看板，不知是犯法，且檢察官起訴之看板尚未豎立，即被查獲等語。查被告甲○○於八十六年台灣省縣市長選舉期間為高雄縣縣長候選人黃鴻都輔選，製作三種看板：⑴「大湖火車站附近，每逢大雨必淹，余家主政十二年，且有省議員，卻不建排水系統，不關心民瘼，只知勤快變更大湖工商綜合區的地目，再投資獲取暴利，這款先天下之樂而樂的作風，閣選乎你有路用嘸？」三塊，⑵「余家主政十二年，縱貫鐵路大湖至路竹間，每逢大雨必淹，致使火車停駛，且平交道柵欄故障，阮小老百姓無法通行，余政憲你家不是有省議員嗎？你怎可以不管？魄力何在？你心目中有阮小百姓？閣選你有路用嘸？」四塊，⑶「此路段已坍塌四個多月請問：余政憲災害搶修金及十三億元的工程款你用到那裡？你不管咱小百姓的安全，現在你還厚著臉皮向阮要選票！無恥！下台！下台！」一塊，共八塊，僱用被告乙○○前往指定地點豎立，乙○○先前往路竹鄉○○路與大同路平交道二旁豎立「余家主政十二年，縱貫鐵路大湖
至路竹間，每逢大雨必淹，致使火車停駛，且平交道柵欄故障，阮小老百姓無法通行，余政憲你家不是有省議員嗎？你怎可以不管？魄力何在？你心目中有阮小百姓？閣選你有路用嘸？」看板各一塊，隨後前往路竹鄉○○路與大社路口豎立「此路段已坍塌四個多月請問：余政憲災害搶修金及十三億元的工程款你用到那裡？你不管咱小百姓的安全，現在你還厚著臉皮向阮要選票！無恥！下台！下台！」看板一塊，其餘五塊看板放置車上尚未豎立，即為另位縣長候選人余政憲路竹後援會人員王和雄、林輝雄發現，報警查獲之事實，業據被告甲○○、乙○○坦承不諱，核與證人王和雄、林輝雄於警局及原審證述之情節相符，並經證人即警員李慶隆於原審結證屬實。被告等所辯「大湖火車站附近，每逢大雨必淹，余家主政十二年，且有省議員，卻不建排水系統，不關心民瘼，只知勤快變更大湖工商綜合區的地目，再投資獲取暴利，這款先天下之樂而樂的作風，閣選乎你有路用嘸？」看板尚未豎立一節，尚堪採信。又按犯公職人員選舉罷免法第九十二條之罪，須行為人主觀上有使候選人當選或不當選之意圖，客觀上須以文字或他法散布謠言或傳播不實之事，始足該當。所稱「散布」、「傳播」係指散布、傳播於不特定或多數人，使大眾得以知悉其內容者而言。公訴人指訴被告等虛構：「大湖火車站附近，每逢大雨必淹，余家主政十二年，且有省議員，卻不建排水系統，不關心民瘼，只知勤快變更大湖工商綜合區的地目，再投資獲取暴利，這款先天下之樂而樂的作風，閣選乎你有路用嘸？」不實之看板，尚未豎立即為警查獲並扣案，被告等以文字散布不實之事之行為尚未完成，核與公職人員選舉罷免法第九十二條散布虛構事實罪之構成要件有間，自難以該罪相繩。再檢察官所起訴之事實僅指被告等豎立虛構：「大湖火車站附近，每逢大雨必淹，余家主政十二年，且有省議員，卻不建排水系統，不關心民瘼，只知勤快變更大湖工商綜合區的地目，再投資獲取暴利，這款先天下之樂而樂的作風，閣選乎你有路用嘸？」不實之看板部分，因該看板尚未豎立，此部分不構成犯罪，即與未經起訴之豎立「余家主政十二年，縱貫鐵路大湖至路竹間，每逢大雨必淹，致使火車停駛，且平交道柵欄故障，阮小老百姓無法通行，余政憲你家不是有省議員嗎？你怎可以不管？魄力何在？你心目中有阮小百姓？閣選你有路用嘸？」及「此路段已坍塌四個多月請問：余政憲災害搶修金及十三億元的工程款你用到那裡？你不管咱小百姓的安全，現在你還厚著臉皮向阮要選票！無恥！下台！下台！」看板之事實，不發生刑事訴訟法第二百六十七條所稱犯罪事實一部與全部之關係，是未起訴部分非起訴效力所及，不得一併審理。因認不能證明被告等犯罪，而撤銷第一審不當之判決，改判諭知被告等無罪，已詳予論述理由。經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何採證違背經驗法則或論理法則等違背法令之情形存在。上訴意旨置原判決明白論斷之事項於不顧，徒就未起訴，不得一併審理部分，任意指摘，原判決有證據上理由矛盾之違法，核與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 王 德 雲
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十五 日