最高法院刑事判決 八十七年度台上字第四二○四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年三月三十日第
二審更審判決（八十六年度上更㈡字第一一一六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢
察署八十二年度偵字第二一五八三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決係依憑證人林銘田、許正熠、李耀星、賴慶榮、周清河、張忠村、林貞楷之證言，及卷附證物。且說明上訴人即被告甲○○否認犯罪，證人吳相閔所證：伊於民國八十一年五月收到拆除通知後三天即僱工拆除云云，分屬卸責及迴護被告之詞，均不足採信，綦詳。因而撤銷第一審關於被告部分判決，改判論處被告行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。被告上訴意旨略謂：㈠刑法第二百十三條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實。所謂明知係指直接之故意而言。被告因一時誤認「南京東路三段三○三巷八號一樓前」之違建，為「南京東路三段三○三巷八弄八號一樓前」之違建而予以拆除，可知被告主觀上係一時誤認違建查報單上應拆除之地點即為「三○三巷八弄八號一樓前」之違建，實無明知為不實而虛偽不實之登載行為。否則，若有意謊報結案，豈會以「八弄八號一樓」之明顯照片貼於結案報告單上，自暴其短，原判決遽論處罪刑，顯有判決適用經驗法則不當之違法。㈡被告因誤認「三○三巷八弄八號」一樓為違建，乃出示公文予該違建之所有人林貞楷，並由其先行拆除一部分，再由拆除人員將鋼條鋸掉等情，已據證人賴慶榮、林貞楷分別證明在卷，且證人賴慶榮、李耀星、林銘田均證明拆除作業上確曾有拆錯之情形，原判決對該有利之證據不採，復未說明不採之理由，自有判決不載理由之違法。㈢原判決未於理由內說明憑以認定被告有公務員登載不實事項於公文書並持以行使，足生損害於建管處對於違章建築管理正確性之證據，以使事實與理由兩相一致，亦有理由不備之違誤。檢察官上訴意旨略以：原判決係以貪污治罪條例所謂圖利他人，必須所圖者為不法之利益，始克相當，倘所圖者不能視為不法利益，要難以該罪名論擬，而系爭應拆除之建築，既屬違章建築，不受建築法令之保護，即隨時有被拆除之虞，且該違章建築，固經查報拆除，惟實際上係屋主在自己所有土地上加蓋使用，雖違反建築法規，究尚難指係不法利益，況臺北市之違章建築，拆除率僅約百分之五十四，是以本件違建雖暫未拆除，但既不能證明被告於當時如依法執行職務即可拆除，且嗣於八十二年六月二十二日亦已由該處小隊長林木榮拆除執行完畢，實難認定被告當時未予拆除，即有圖不法利益於該建物所有權人或使用權人之意思或行為云云，認定被告圖利罪部分係屬犯罪不能證明，固非無見。然查：㈠、證人林宏信於八十二年十一月二日原檢察
官偵查中，供稱：其登記為負責人之三○三賓館現仍在經營，該違章建築仍尚未拆除等語，乃原判決竟以本件違建雖暫未拆除，但嗣於八十二年六月二十二日亦已由該處小隊長林木榮拆除執行完畢，實難認定被告當時未予拆除，即有圖不法利益於該建物所有權人或使用權人之意思或行為云云，顯與證人林宏信即該賓館負責人之供詞不符，不無證據上理由矛盾之違背法令。㈡、按審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，期能發現真實。苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，而未依法加以調查，或已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，均難遽為被告有利或不利之認定。查該違章建築係位於臺北市松山區○○○路○段三○三巷八號一樓前，乃鐵皮、磚與塑膠板所造，高約二‧四公尺，面積十六‧八平方公尺（約五坪），是否建造於法定空地上，抑或佔用臺北市松山區○○○路○段三○三巷巷道，實有加以究明之必要，若建造於法定空地上，該賓館負責人之構建該違章建築，即侵害整棟大樓全體住戶亦即基地持分共有人之所有權，且不無涉有竊佔罪嫌，構建該違章建築者，難謂無不法得利之意圖，亦難謂無獲得不法利益；若係佔用臺北市松山區○○○路○段三○三巷巷道，則該賓館負責人之構建該違章建築，即不無涉有竊佔公地之罪嫌，難謂無不法得利之意圖，亦難謂無獲得不法利益。乃原審判決竟謂：該違章建築，固經查報拆除，惟實際上雖違反建築法規，究尚難指係不法利益，本件違建雖暫未拆除，但既不能證明被告於當時如依法執行職務即可拆除，實難認定被告當時未予拆除，即有圖不法利益於該建物所有權人或使用權人之意思或行為云云，並據以為認定被告圖利無罪之理由，而未調查該違章建築是否建造於法定空地上，抑或佔用臺北市松山區○○○路○段三○三巷巷道，或確如原判決所云係屋主在自己單獨所有之土地上加蓋使用，依前揭說明，即與證據未經調查無異，尚均難遽為被告有利或不利之認定，原判決亦不無應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令云云。
然查：㈠原審綜合卷內全部證據資料，認定被告於八十一年五月十三日奉命前往拆除台北市○○○路○段三○三巷八號一樓前違建時，係故意不予拆除，而在附近另覓得同巷八弄八號一樓未經查報之違建，責令不知情之隊員予以拆除等情。是其未於判決內說明賴慶榮、李耀星、林銘田所證：「拆除作業上確曾有拆錯之情形」，不足採為有利於被告證據之理由，所踐行之訴訟程序，雖稍嫌欠洽，但顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定不得據為第三審上訴之適法理由。㈡證人林貞楷於發回前原審調查時證稱：「被告沒有拿公文給我看」，原判決於理由㈤內對此亦加以說明，被告上訴意旨仍謂被告有出示公文予林貞楷，顯非依據卷內資料執為指摘。又原判決既於理由內說明證人林貞楷證稱被告沒有拿公文給伊看，為可採，即涵蓋說明證人賴慶榮所證被告有出示公文予林貞楷，為不可採，被告上訴意旨指摘原判決對此部分未說明不採之理由，容有誤會。均不足據為第三審上訴之合法理由。㈢第三審既為法律審，應以第二審所確定之事實為判決基礎，故於第三審上訴中不得主張新事實或提出新證據。檢察官於本院始主張「若建造於法定空地上，該賓館負責人之構建該違章建築，即侵害整棟大樓全體住戶亦即基地持分共有人之所有權，且不無涉有竊佔罪嫌……；若係佔用台北市松山區○○○路○段三○三巷巷道，則該賓館負責人之構建該違章建築，即不無涉有竊佔公地之罪嫌……」等情。本院為法律審，當無從調查其所提出之新事實。依上開說明，即不得據為適法之第三審上訴理由。㈣檢察官及被告
其餘上訴意旨所指各節，原判決已於理由內加以說明，猶置原判決明確論斷之事項於不顧，任意指摘原判決有不載理由、理由不備、證據上理由矛盾、應於審判期日調查之證據未予調查及判決適用經驗法則不當之違法云云，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。依上所述，檢察官及被告上訴均違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 王 德 雲
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十六 日