最高法院刑事判決 八十七年度台上字第四一三六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十七年六月十一日第二
審判決（八十七年度上訴字第一○一號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十五
年度偵字第二五九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係台東縣池上鄉鄉民代表會代表，為依據法令從事公務之人員，上開代表會於民國八十四年五月二十二日至同年六月六日召開第十五屆第二次定期大會，其中五月二十五日上、下午，二十六日上、下午及二十七日上午之第七次至十一次會議，上訴人係在台中縣、苗栗縣、新竹縣、桃園縣等地從事民主進步黨不分區立法委員初選提名之拜票活動，並未出席代表會簽到開會，竟利用職務上之機會，意圖為自己不法之所有，於事後在各該會議紀錄出席代表簽到欄，補簽姓名於其上，虛偽表示其已於上開會議到場出席簽到，致使上開代表會承辦發放出席費之人員陷於錯誤，以為上訴人已出席簽到，而依會議紀錄核發該三日之出席費，每日新台幣（下同）八百元，連同其餘期日之出席費簽發一紙支票於同年六月十二日至同年月二十八日間之某日交予上訴人，上訴人再持以於同年月二十八日提兌，共詐得二千四百元等情。因將第一審判決論上訴人以依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物之罪刑撤銷，改判仍論處同一罪刑，固非無見。惟查：㈠證據之證明力，固屬法院判斷之自由，惟證據之本身如有瑕疵，則在此瑕疵究明以前，即遽採為有罪之根據，即難謂為適法。上訴人於原審辯稱證人林運來於調查時供證上訴人於八十四年五月二十五日係住在苗栗縣卓蘭鎮，二十六日及二十七日係住宿於其住處，與其於偵審所稱八十四年五月二十五、二十七日住宿於其住處，二十六日住於卓蘭鎮一節，互不一致。另證人官梅蘭於台灣台東地方法院檢察署八十五年度偵續字第二○號侵占案件偵查中供稱伊母親死亡時，因受上訴人之阻擋，未見及母面，乃指八十四年五月二十八日凌晨母親死亡時，上訴人係有在場，與其嗣後於本案中所稱上訴人於母親死亡時不在家，直至同年月三十日始回出入甚大，則證人林運來、官梅蘭之證述顯有瑕疵可指，原審未調查清楚，即遽採為上訴人有罪之根據，顯有違誤等語（第一審卷一二一、一二二頁）。經詳核證人林運來於調查、偵審及官梅蘭於本案所供證，暨上開八十五年度偵續字第二○號侵占案件不起訴處分書內容（調查卷證二、證三，偵查卷九、五二頁，第一審卷二○、六七、六九頁），確有上訴人所辯情形，則上訴人此項辯解並非全無根據。何以證人林運來、官梅蘭供證情節先後有所出入﹖原審未詳予究明，遽採其等證詞為認定上訴人有罪之根據，尚嫌速斷，難昭折服。㈡證據之證明力如何，雖屬事實審法院自由判斷之職權，但法院對於證人之證供，苟未說明其有何瑕疵，而徒以「證人之證言，無非廻護上訴人之詞」，而不予採納，其自由判斷職權之運用，即難謂與證據法則無違。本件上訴人所舉證人何添通、楊朱森於第一審證稱八十四年五月二十五日，上訴人確在台東縣池上鄉與其等商討事情（第一審卷一○五頁），已供明上訴人於八十四年五月二十五日係在台東縣內，與上訴人所辯情節相符，原判決未說明該二證人之證詞有何瑕疵，徒以其等證述無非
廻護上訴人，悉予摒棄不用，自難昭折服。㈢犯八十五年十月二十三日修正公布前貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依情節分別沒收或發還被害人；如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，同條例第九條定有明文。原判決認上訴人係犯該條例第五條第一項第二款之罪，惟其主文僅諭知上訴人所得財物二千四百元，應予追繳並發還台東縣池上鄉鄉民代表會，而漏未諭知如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，亦屬可議。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認上訴有理由，原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 曾 有 田
法官 林 永 茂
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 八 日