最高法院刑事判決 八十七年度台上字第四○八八號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
乙○○
被 告 丙○○
右上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年九月十
六日第二審更審判決（八十七年度上重更㈡字第二○號，起訴案號：台灣高雄地方法
院檢察署八十四年度偵字第一一二二六、一二七三一、一二一五二、一六○八六、一
六四○○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○有脫逃等前科，其中於民國七十七年間曾因犯妨害自由與違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院分別判處有期徒刑一年二月與五月確定，並定執行刑為一年六月，甫於七十九年十一月二十八日執行完畢，猶不知悔改。緣因甲○○於八十三年間與被害人台南市東門幫曾順芳為人處理債務糾紛而對曾順芳心生不滿，乃計畫殺害曾順芳以資報復。遂由基於共同殺人犯意之莊新長（業已死亡，並經檢察官不起訴處分確定）之介紹提供其手下綽號「阿忠」之上訴人即被告乙○○，並共謀殺害曾順芳之事宜，且允諾於事成之後，將提供一定之金額作為報酬。乙○○即另找得尚於假釋中之曾登鴻（綽號「阿文」，已經原審判處罪刑確定）一起行動。莊新長、甲○○、乙○○、曾登鴻即基於共同殺人之犯意，先於八十三年十一月中旬某日，甲○○連絡乙○○偕同曾登鴻前往台南市進學國小活動中心某生日餐會上指認曾順芳之長相，惟因現場人數眾多並未如願，但查出曾順芳所乘坐汽車末四碼為「八八八八」號之賓士六○○型自小客車。甲○○隨即安排乙○○及曾登鴻藏匿在台南縣仁德鄉中生村中洲一四○之四號之不知情陳昆清所有違建別墅內，等侯通知作案。三日後，甲○○即在上開別墅內交給乙○○及曾登鴻二人其所持有意圖供犯罪所用，未經許可而無故持有之具有殺傷力之九○制式及四○制式手槍各一支及可供軍用之子彈若干顆，並共同持有後，前往台南市省議員候選人陳榮盛之競選餐會內埋伏，準備等曾順芳上台致詞時予以狙殺，惟當曾順芳上台演講而乙○○正尋找機會下手之際，曾登鴻卻因膽怯而未著手殺人犯行，並將槍枝交給乙○○後逃離現場，乙○○因而作罷，並攜槍枝返回前開別墅。莊新長、甲○○、乙○○為達成殺害曾順芳之目的，賡續同一殺人犯意，再連絡綽號「大頭」之被告丙○○一起行動，並由綽號「禿頭仔」不詳姓名成年男子負責打探曾順芳行蹤，莊新長、甲○○、乙○○、丙○○、「禿頭仔」等人基於共同殺人犯意聯絡，等候另一個狙殺時機。嗣莊新長、甲○○得知曾順芳常至台南市東區○○○○街二十四之二號友人住處打麻將，認機不可失，莊新長即於八十三年十二月六日十六時許連絡乙○○及丙○○二人前往高雄市○鎮區○○街五十之一號不知情之張輝煌住處，並由不知情之李國基駕駛張輝煌所有之吉甫車將該二人載至高速公路北上台南縣仁德交流道下與甲○○會合。甲○○隨即駕車前來，並在車內將上揭意圖供犯罪所用，未經許可而無故持有之九○制式及四○制式手槍各一支及可供軍用之子彈若干顆交予乙○○與丙○○，並共同持有之。隨後該三人再
返回台南縣仁德鄉之上揭別墅內，由甲○○提供不詳車牌號碼之自小客車一輛及車牌號碼000－0000號車牌二面，由乙○○、丙○○二人先予更換車牌之後，然後開車至台南市東區○○○○街二十四之二號附近勘查地形，計畫於該處等候曾順芳打完麻將返家之際予以殺害。勘查後返回台南縣仁德鄉○○○村○○路○段七八之一號等候前往打探之「禿頭仔」通知。嗣至次（七）日凌晨，「禿頭仔」向甲○○回報曾順芳已進入台南市東區○○○○街二十四之二號友人住處內，甲○○即通知乙○○及丙○○前往該處附近空地埋伏，當日凌晨二時許，曾順芳偕同司機蔡文雅下樓正欲趨車離去時，由丙○○駕駛懸掛車牌號碼000－0000號小客車內載乙○○自後駛近曾順芳身旁，乙○○在車內即掏出預藏九○制式手槍向曾順芳連續射擊數槍，曾順芳中槍躲於路旁小貨車後，乙○○隨即下車趨前近距離連續射擊至曾順芳倒地不再動彈後，由丙○○駕車逃回上揭別墅內，並將作案之九○制式手槍與四○制式手槍及彈殼若干顆交還給甲○○，另將車牌丟棄在附近草堆中，再搭計程車返回高雄。曾順芳經送醫急救後，延至同年十二月二十五日因槍傷引起敗血症休克死亡，甲○○亦依約委託莊新長將新台幣（下同）四十萬元轉交給乙○○及丙○○二人，以為報酬。嗣丙○○因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於八十四年六月一日自動前往警局報到，經送監執行後，於同日十六時許，於借訊中自首上揭殺人、持有槍彈犯行接受裁判。另甲○○則於同年八月十五日二十時二十五分許，於搭乘「承億一六八號」漁船準備潛逃至中國大陸（違反國家安全法之犯行，業經判處有期徒刑五月確定）之際，於澎湖附近海域為警查獲等情。係以上開事實業據被告乙○○、丙○○分別於警訊、偵查及第一審最初審理中供承不諱，且互核一致，並經其二人帶同警方至案發現場表演射殺被害人曾順芳之作案過程，有照片十一張及其二人親筆繪製之作案現場圖一紙附卷可憑，復與證人即曾順芳之司機蔡文雅於警訊中所稱被害人曾順芳遭二名男子槍殺之情節符合。又被害人係因胸、腹、下肢等十餘處遭九ＭＭ制式子彈貫穿後，因敗血症休克死亡，業經檢察官督同法醫師相驗明確，並經解剖屬實，有驗傷診斷書、勘驗筆錄、驗斷書、解剖照片、現場遺留彈殼之鑑定報告書在卷為證。被告乙○○、丙○○至現場表演犯案之過程，與證人蔡文雅之證詞，及被害人死亡之地點、原因等均與其二人自白槍殺被害人之事實相符。足認被害人確係遭被告乙○○、丙○○所槍殺無訛。而其二人既分持殺傷力甚強之制式九○手槍與四○手槍，由乙○○持九○制式手槍在近距離朝被害人之胸、腹部連開十數發，造成被害人敗血症休克死亡，其二人有致被害人於死之意甚明。又乙○○、丙○○二人係受被告甲○○之指使而槍殺被害人，事後由共犯莊新長處收得自甲○○給付之二十萬元等情，亦據乙○○、丙○○分別於警訊、偵查、及第一審審理之初供承明確，並與同案被告曾登鴻於警訊中供承先與乙○○再與甲○○會合，又甲○○帶往台南縣仁德鄉中生村中洲一四○之四號之違建別墅內，嗣後再與乙○○分持手槍前往台南市某處選舉之演講會內埋伏，惟未着手而作罷等語，同案被告莊新展生前於警訊及偵查中證稱曾代替甲○○與乙○○、丙○○二人連絡，並曾代甲○○轉交乙○○、丙○○各二十萬元等語，及證人李國基於警訊、偵查中證稱曾開車載乙○○、丙○○二人前往台南仁德交流道等語，均相符合。並經乙○○、丙○○二人偕警前往其等藏匿之台南縣仁德鄉中生村中洲一四○之四號違建別墅說明作案過程，復於該處附近起出作案用之000－0000號車牌二面，有現場表演照片附卷及車牌二面扣案足憑。參以甲○○供稱：「因方崑吉與阿牛經營賭場，
方崑吉詐賭，導致賭客不願給付賭債，阿牛就押走方崑吉，曾順芳誤以為是我押走方崑吉，所以打電話給我，我說不是我，我才到曾順芳家與他談這件事。」，與被害人之妻曾吳美秀證稱：「在出事前約一年，甲○○與人有事，曾到我先生所開設的公司，由我先生排解，因對方比較軟弱，我先生比較維護對方，甲○○比較不滿，曾對外說我先生做長輩的不够意思，我認為我先生的死與他有關……至於乙○○、丙○○與我先生並不認識……」等語，可證甲○○確有殺害被害人之動機。況丙○○於警局借訊中，主動自首前揭殺人犯行，本案始得偵破，有警訊筆錄可憑。另乙○○於警訊及偵查中對上開殺人犯行亦均坦承不諱，其二人實無故意設詞陷害甲○○之必要。又甲○○係於搭乘「承億一六八號」漁船準備偷渡前往大陸之際，在澎湖海域為警查獲，有警訊筆錄附卷可憑，其如與本案犯行無關，焉有偷渡潛逃之必要，足證乙○○、丙○○係受甲○○之指使方持槍殺害被害人無訛。本案事證明確，被告等殺人犯行均堪認定，為其所憑之證據及認定之理由。而以乙○○、丙○○二人否認有殺害被害人之故意，並辯稱：其二人係受已死亡之莊新長指示，才持槍射擊曾順芳，並非甲○○所教唆，且其射擊之目的，只是欲教訓曾順芳而已，卻不慎造成曾順芳死亡，初無將之殺死之故意云云，甲○○否認其有教唆或參與殺害被害人之犯行，辯稱：其與曾順芳並無任何恩怨，亦無金錢糾紛，曾妻所稱其與曾某因債務積怨而教唆他人槍殺曾某云云，並非實在，實則其與莊新長有賭債糾紛，莊新長教唆其手下乙○○與丙○○槍殺被害人曾順芳後，卻故意嫁禍被告，其確未指使被告乙○○、丙○○殺害曾順芳云云，如何係卸責與廻護之詞，不足採信；另對於證人蔡正德、吳瑞傑、黃富建等於案發一年半後，證稱於八十三年十二月六日曾與曾順芳一同在蔡正德家中喝酒，甲○○曾酩酊大醉云云，證人葉金城、徐清鴻證述：莊新長與曾順芳因台南市地○街工程利益分配事宜，在命案發生前一、二個月左右在台南紫輝冠酒家談判破裂，莊新長怒而率眾離去，因而與曾順芳結怨，揚言報復，本案發生後莊新長於與葉金城飲酒場合，數度向葉金城稱被害人命案係伊找人所作等情，證人陳宏榮、吳奇準、張伯祿、陳蓉琪等人證稱曾聽聞甲○○告稱與莊新長有債務糾紛云云；及證人陳昆清、黃坤瑟證稱被告乙○○、丙○○、曾登鴻等均不曾到過該別墅，被告甲○○亦不曾帶朋友前往該別墅居住云云，顯與事實不符，均無可採，亦於理由內詳予指駁及說明。又說明證人方崑吉雖證稱其與綽號「阿牛」有債務糾紛，曾與甲○○前往被害人之住處調解，該次調解過程很平和，無衝突之場面等語，惟被害人確曾與甲○○為他人之債務糾紛調解，且因甲○○遭被害人誤會伊與方崑吉被擄有關，調解之過程雖屬平和，但甲○○既不滿被害人誤會伊與該案有關，則乙○○、丙○○於案發之初，均指為係受甲○○所教唆而殺人，顯非無因。另乙○○、丙○○二人分持九○制式手槍與四○制式手槍槍殺被害人後，將槍枝交還甲○○，已據其二人於警訊中供述明確，且本件扣案之槍枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其試射之彈殼與被害人遭槍擊現場所遺留之彈殼不同，有該局（八四）刑鑑字第八三一二七號函附卷可稽，足證乙○○、丙○○二人所供已將作案之槍枝交還甲○○等語，顯屬實情。是乙○○於八十四年八月八日十四時偕警在高雄市○○區○○街十四巷二十四弄對面防風林內起出無槍管之九○制式手槍一支與丙○○於同年六月七日偕警在高雄市○○路一○巷十五號左側空地起出之四○制式手槍一支及子彈八顆，並非槍殺被害人之作案槍支，槍殺被害人之槍枝尚未扣案。並以槍砲彈藥刀械管制條例於被告等行為後八十六年十一月二十四日修正
公布，於同年月二十六日生效，修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及第十二條第四項未經許可持有手槍罪及未經許可持有子彈罪，其法定刑較修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、刑法第一百八十七條之規定較重，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用有利於被告之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、刑法第一百八十七條之規定處斷。核被告等三人所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，同法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈罪，及修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍罪。其等持有制式手槍及子彈之犯行，係一持有行為而觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重無故持有手槍罪處斷。再其等殺人罪與無故持有手槍罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重殺人罪處斷。至於甲○○、乙○○與曾登鴻、莊新長基於共同殺人犯意，由乙○○、曾登鴻（原判決誤載丙○○）持槍於陳榮盛之競選餐會，因曾登鴻膽怯未着手槍殺被害人之行為，係共犯刑法第二百七十一條第三項之預備殺人罪，惟甲○○、乙○○二人由預備進而實施殺人之行為，其預備行為應為實施殺人行為所吸收，僅論以殺人罪。公訴人對甲○○所犯無故持有手槍罪，起訴法條雖未敍明，但起訴事實已論及，且屬裁判上一罪，自得依法論科。被告三人與「禿頭仔」及莊新長間，就上開犯罪有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。而丙○○於犯罪未發覺前，於警局自首其犯罪事實，應依刑法第六十二條之規定減輕其刑。再查甲○○曾因妨害自由與違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院分別判處有期徒刑一年二月與五月確定，並定應執行刑為有期徒刑一年六月，於七十九年十一月二十八日執行完畢，有刑案資料查註記錄可稽，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，屬累犯，應依刑法第四十七條之規定，就所犯有期徒刑部分加重其刑，法定刑為死亡或無期徒刑部分，依法不得加重。因而將第一審關於被告等殺人部分不當之判決撤銷，改判適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第一百八十七條、第二百七十一條第一項、第五十五條、第六十二條、第四十七條、第三十八條第一項第一款、第三十七條第一項，仍論以被告等共同殺人罪，並審酌各被告之犯罪一切情狀，分別量處甲○○、乙○○無期徒刑、均褫奪公權終身，丙○○有期徒刑十五年褫奪公權八年，作案用之制式九○手槍及四○手槍各一支，雖未扣案，但不能證明已滅失，且屬違禁物，併予宣告沒收。並說明扣案車牌二面，雖供被告等犯罪所用，但不能證明係被告等所有，另起獲之無槍管九○制式手槍一支與四○制式手槍一支、子彈八顆，並非槍殺被害人之作案槍枝，與本件犯罪無涉，亦未據公訴人起訴，故無庸一併宣告沒收。又依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，犯同條例第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，固應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間三年，惟被告等係牽連犯殺人罪及未經許可無故持有手槍罪，從一重論以殺人罪，依適用法律之統一性及整體性原則，不得割裂適用上開條例規定宣付強制工件，亦於理由內敍明甚詳，經核於法尚無違誤。檢察官上訴意旨略以：被告等共同殺害被害人後，毫無悔意，百般推卸責任，惡性重大，應均處以極刑，原判決量刑過輕，又被告等持有制式手槍及子彈以殺人，被告丙○○既判處有期徒刑十五年，未依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，宣告強制工作，亦有違誤云云；被告甲○○上訴意旨略以：被告自始否認有教唆乙○○、曾登鴻、丙○○、綽號「禿頭仔」等人
槍殺被害人曾順芳之犯行，一再辯稱無殺被害人之動機及理由，本件係被害人與莊新長有賭債糾紛，故莊新長唆使其手下乙○○、丙○○二人誣陷伊指使所致。葉、鄭二人固於警訊、偵查中、審理初期供陳槍殺曾順芳是被告甲○○所唆使，惟彼等之陳述前後供詞不一，相互歧異矛盾，與事實不相符合。再者莊新長與被告有債務糾紛，所以曾順芳命案才嫁禍與被告。且曾順芳命案發生時，被告有不在場之證明，況警方據葉、鄭二人之自白所起出之九○、四○手槍各一支，經鑑定結果，其中德製四○手槍因無涉嫌彈殼可供比對，另匈牙利製九○手槍比對結果，未發現其彈底紋痕特徵與本案送驗之彈殼相吻合，認非屬同一槍枝所擊發，故葉、鄭二人自白被告交付二支被起出之手槍供伊等作案，顯與事實不符，從而葉、鄭二人之自白對被告而言，不能引用為論罪之證據云云。被告乙○○上訴意旨略以：被告及丙○○係受已故莊新長之指使，並提供槍枝去槍擊教訓曾順芳，實無殺人之故意，原審仍認定係受甲○○唆使，又將綽號「禿頭仔」者列為共同正犯，及被告共同殺人，判決理由有所不備云云。惟按刑罰之輕重，係事實審法院裁量權之行使，苟已斟酌刑法第五十七條各款情狀而在法定刑度範圍內量處，即不得遽指為違法；另證據之取捨及事實之認定，亦屬事審法院職權之合法行使，苟與經驗法則及論理法則無違，自難任意指為違法。原判決對於被告等分別量處無期徒刑及有期徒刑十五年，已依刑法第五十七條規定分別審酌各被告犯罪之情狀，予以量處，並於理由內加以說明，且所量處之刑期均在法定刑度範圍內，自無違法可言；又被告等係牽連犯殺人罪及未經許可無故持有手槍等罪，從一重論以殺人罪，無適用槍砲彈藥刀械管制條例第十九第一項規定宣付強制工作之餘地，原判決理由已詳予敍明，則檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕及未對被告丙○○宣付強制工作，自非有理由。又被告甲○○、乙○○上訴意旨無非係就原審採證認事之職權行使及原判決已說明之事項，任意指為違法，及重為事實上之爭執，亦難認有理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 劉 敬 一
法官 王 憲 義
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 八 日