臺灣彰化地方法院民事判決 95年度建字第8號
原 告 盧進益即慧美工程行
訴訟代理人 黃勝雄律師
被 告 彰化縣肉品市場股份有限公司
法定代理人 張敬昌
訴訟代理人 廖國訓律師
複 代理 人 葉玲秀律師
上列當事人間請求返還履約保證金等事件，本院於民國95年10月
19日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣陸拾貳萬陸仟肆佰捌拾伍元，及自民國九十五年三月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（減縮部分除外）由被告負擔百分之七十九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣陸拾貳萬陸仟肆佰捌拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
原告因承攬被告發包之廢水處理設備增設工程（下稱系爭工 程），於民國93年7月1日與被告簽訂合約書（下稱系爭合約 ），工程總價為新台幣（下同）3,420,000元，兩造並於系 爭合約第24條第1項第4款第4目約定「簽約後，甲方（即被 告）在6個月內，仍無法始乙方（即原告）開工者，乙方得 終止本契約並得要求甲方賠償所受損失」。詎原告於93年7 月9日提出開工報告書後，因被告無法提供經建築師簽證之 完整設計圖說給原告據以申請建築執照，致無法在6個月內 使原告合法施工，已構成原告得終止契約之事由。因此原告 於94年11月9日以郵局存證信函向被告表示終止契約。系爭 合約既已終止，被告所收受之履約保證金342,000元即構成 不當利，應返還原告，被告並應依系爭合約約定賠償原告之 損害。原告所受之損害，依法包括所受損害及所失利益，其 金額分述如下：①所受損害：原告已製妥曝氣器89支，受有 70,769元損害。②所失利益：系爭工程工程款為3,420,000 元，依營造業93年度同業利潤標準「建築鋼架組立」淨利率 為13%，即原告終止契約所損失之利潤為444,600元。惟原告 仍依系爭合約之估價利潤397,581元扣除5%稅捐後之金額即 377,701元，請求被告賠償。上開金額加計被告應返還之履
約保證金共790，470元，爰依契約終止及不當得利之法律關 係，請求被告給付等語。並聲明：㈠被告應給付原告790,47 0元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。二、原告對被告答辯之陳述：
㈠依系爭合約第27條第1項之約定，既係「得」向行政院公共 工程委員會採購申訴審議委員會（下稱工程會）申請調解， 而非「應」向工程會申請調解，故當事人有選擇之權利。原 告認為被告違約應返還履約保證金及賠償損害之事實並非複 雜，若申請調解，曠時費日，原告乃於與被告協調而未能達 成協議後，選擇逕行提起本訴，被告抗辯原告提訴不合法， 殊無理由。
㈡依政府採購法規定，設計與施工不能同一家廠商。又系爭工 程招標「一般說明」第3點、第5點之規定，並非要求承包商 負責設計並提供經建築師簽證之設計圖說，而僅規定承包商 應依設計圖樣及施工規範與說明書提報施工計劃並負責施工 而已，故原告並不負設計及繪製設計圖之責任。況於系爭合 約中亦無相關約定，被告主張原告應負責委請建築師設計並 提供設計圖，顯已超出契約範圍。因原告承包之工程並不包 括土木鋼棚工程之設計及繪製圖說，故原告在估價單上亦僅 記載「證照申請費」而已，證照申請費係指建造執照及使用 執照之申請規費及代辦人工費用而言，金額是4萬7千多元， 並不包含建築師之設計及簽證費用在內，建築師的設計費用 一般慣例是整個工程費的10%至15%，被告抗辯稱證照申請費 係包含建築師之簽證費在內等語，洵無理由。
㈢系爭工程之施工順序，必須先行完成結構體工程即土木鋼棚 工程後，始能施做其他工程，而土木鋼棚工程必須取得主管 機關核發之建築執照始能開工，否則即屬違反建築法第25條 規定。如無土木鋼棚工程之完成，在無地基、屋頂、樑柱、 牆壁存在情形，如何施作必須附著土木鋼棚工程結構體之設 備及其他工程，被告抗辯原告可以先行施作機電工程，實不 合情理。
㈣系爭合約所定「開工」，係指合法之開工而言，如非合於法 律之開工，而只是形式上有開工之名並無開工之實者，則非 「開工」。原告雖於93年7月9日申報開工，並經被告同意， 惟被告一直不提出經建築師簽證之設計圖說，致原告無法取 得建築執照合法開工，因此原告根本不能進行興建系爭工程 之動作，怎能謂合法開工。被告又辯稱縱認被告無法在6個 月內使原告開工，惟原告已於94年6月15日復工，顯見原告 已同意不行使契約終止權云云。惟原告承包系爭工程，雖因
被告違約，致無法在6個月內合法開工，但仍期待被告依約 提供設計圖說，故暫未終止契約。況提出復工之申報，係依 被告之命令所為，亦在復工申報書中敘明：「動工挖土掘基 礎等建築事宜，仍須取得建築執照方得正式開工，否則即有 違建築法之規定」，此乃單純基於忍受而暫時不行使契約終 止權之行為，並無捨棄契約終止權之意思，尤無違反誠信原 則可言。
㈤原告已製妥之曝氣器共89支，其規格是根據系爭工程需用設 計的，經過被告審定後才施作，12英吋或24英吋均符合圖說 規定，該曝氣器無法他用，形同廢鐵。
三、被告則以：
㈠系爭合約書第27條約定，二造因履約而生爭議者，應盡力協 調解決之，未能達成協議時，須依政府採購法規定向工程會 申請調解，原告提出本件訴訟前未先盡協調之能，亦未向工 程會提出調解之申請，其訴並不合法。
㈡依系爭工程招標「一般說明」第3點、第5點規定，應由原告 負責完成經建築師簽證之設計圖，而非由被告提供。系爭工 程被告係先行委託訴外人邱俊銘環境技師事務所辦理設計、 監造，因邱俊銘環境工程技師事務所對於土木工程並非專業 ，不可能委託其處理這方面的設計。被告將系爭工程發包後 ，即應由原告負責委請建築師完成設計書圖以便聲請建築執 照。再者，系爭合約約定原告負責證照申請，是包含設計圖 、簽證的全部費用，若如原告所述僅包括證照申請而已，則 不會有預算書所列之申請證照費60,000元，因為相關的申請 規費僅為1,718元。
㈢系爭工程需由建築師簽證設計圖，所涉及者僅土木鋼棚工程 部分，因該部分工程涉及土木結構，故須有建築師簽證之設 計圖以辦理相關建築執照，然此部份工程量僅占總工程之8 分之1，原告縱無法立即處理該部分工程，但就另外之機械 設備工程、管線工程、儀電工程均得以先行施工，因此原告 所稱無法合法施工，顯非事實。
㈣原告於93年7月9日提出開工報告書，請求於93年7月10日開 工，被告已同意其開工，可知原告就系爭工程已經開工，並 無在6個月內無法開工之情形。況本件縱認在6個月內無法使 原告開工，惟原告已於94年6月15日復工，顯見原告已同意 不行使契約終止權，並同意繼續履約，嗣後原告向被告表示 終止契約之意，顯然違反誠實信用原則。
㈤原告提出之曝氣器長度為24英吋，與送審圖說規格12英吋不 符，顯非為系爭工程所施作。又系爭工程非全是土木工程， 原告所失利潤應逐項計算。
㈥綜上所述，原告既未合法終止契約，且至今仍未履行契約， 故依系爭合約書第24條第1項第2款第1目規定，被告得終止 契約並沒收履約保證金，被告已於94年12月26日發函告知原 告，因此原告請求返還履約保證金及賠償損害自屬無據等語 置辯，並聲明㈠原告之訴駁回。㈡如受不利益判決，願提供 擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠原告於93年7月1日與被告簽訂系爭合約，承攬被告發包之廢 水處理設備增設工程，工程總價款為3,420,000元。系爭合 約第24條第1項第4款第4目約定「簽約後，甲方（即被告） 在6個月內，仍無法使乙方（即原告）開工者，乙方得終止 本契約並得要求甲方賠償所受損失」。
㈡原告於93年7月9日提出開工報告書，惟因無經建築師簽證之 設計圖說，原告無法申請建築執照合法施工，原告乃於93年 7月28日向被告函報停工。原告於94年6月15日向被告申報復 工，惟仍無經建築師簽證之設計圖說可供申請建築執照進行 施工。
㈢原告於94年11月9日以存證信函通知被告終止系爭工程合約 。
㈣被告以原告違約為由，已沒收原告繳納之工程履約保證金 342,000元。
㈤系爭工程招標適用政府採購法。
五、爭執事項：
㈠兩造何者有義務提出經建築師簽證之設計圖說以申請建築執 照。
原告主張依契約規定原告僅負責證照申請，設計圖說應由被 告提出，不可能由原告自己設計自己施工，如此有違政府採 購法之規定。
被告主張依投標「一般說明」，原告應負責完成系爭工程設 計圖說之全部工作，應由原告負責提出設計圖並請建築師簽 證。
㈡被告是否在6個月內無法使原告開工，原告因而得終止契約 。
原告主張系爭工程無法申請建築執照，自無法合法施工，原 告終止契約為合法。
被告主張原告已於93年7月9日提出開工報告書，請求於同年 7月10日開工，被告已同意其開工，並無在6個月內無法開工 之情形。又原告已於94年6月15日復工，顯見原告已同意 不行使契約終止權，繼續履行契約，嗣原告向被告表示終止 契約，顯違反誠實信用原則，不生終止契約效力。
㈢原告是否已施作曝氣器。
原告主張已施作曝氣器89支。
被告否認，主張原告提出之曝氣器與規格圖說不符。 ㈣原告所失利益如何計算。
原告主張依工程估價單「管理利潤及稅捐」397581.96元， 扣除5%之稅捐後為其所失利益。
被告主張應依原告施工項目依93年度同業利潤標準逐項計算 ，況扣除稅捐5%應該是指工程總價之5%。
六、得心證之理由：
㈠兩造於系爭合約第27條第1項約定，雙方因履約而生爭議者 ，得依政府採購法第85條之1規定向工程會申請調解，而非 約定「應」先向工程會申請調解，故被告指原告未向工程會 申請調解，其訴為不合法，自非可取。
㈡按機關辦理採購，應於招標文件規定廠商有下列情形之一者 ，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商 ：一、提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果 辦理之採購。政府採購法施行細則第38條第1項第1款定有明 文。揆諸上開法文，承攬公共工程施工之廠商應不得同時負 責設計工作甚明，則被告主張應由原告負責完成系爭工程設 計圖說，為變態事實，應由被告負舉證責任。被告雖提出系 爭工程招標「一般說明」為證，惟該「一般說明」第3點、 第5點係規定：「承包商必須配合相關證照（建照、使用執 照）之申請，費用含於工程費中」、「承包商完成訂約手續 後，即應負責完成本工程設計圖說、規範、施工說明書及合 約所規定之全部工作，不得以任何理由要求增加工程費用」 。觀諸上開規定，承包商僅應配合申請證照，並「負責完成 本工程設計圖說．．．所規定之全部工作」，而非「負責完 成本工程設計圖說」，被告執「一般說明」上開規定，謂應 由原告負責完成工程設計圖說，顯係斷章取義，自非可採。 至於系爭工程證照申請費，被告工程預算書編列為60,000元 ，原告工程估價單所列為47709.83元，金額均不高，且科目 名稱為「證照申請費」，顯難憑此推論應由原告負責委請建 築師設計工程圖說並簽證。此外，被告並未提出其他積極之 事證足資證明系爭工程應由原告負責提出經建築師簽證之設 計圖說，則被告上開主張，尚屬無據。
㈢系爭工程無經建築師簽證之設計圖說可供申請建築執照進行 施工之事實，為兩造所不爭執。原告雖於93年7月9日提出開 工報告書，又向被告申報於94年6月15日復工，惟原告並無 法實質進行施工，被告又無任何作為使原告可申請建築執照 合法施工，自不能因原告曾提出開工、復工報告書，即認被
告合於契約約定「已使」原告開工。又土木工程部分應係系 爭工程之基礎，況土木工程尚有爭議末決，被告謂原告得進 行其他機電部分工程，並無無法開工情事，亦無可採。至於 原告於94年6月15日申報復工，係應被告要求，此由原告提 出之復工報告書上載明「奉彰化肉品公司函令於94年6月10 日復工，本行即於94年6月15日開始復工」可知，是不能憑 此遽認原告以復工報告書同意不行使契約終止權。 ㈣基上，原告依系爭合約並無提出經建築師簽證之設計圖說之 義務，系爭工程因此無法取得建築執照進行施工，被告自有 無法於6個月內使原告開工之違約情事。從而，原告依系爭 合約第24條第1項第4款第4目之約定終止契約，請求被告返 還履約保證金及賠償損害，為有理由，茲就原告得請求之項 目及金額，分述如下：
①不當得利部分：原告既合法終止系爭合約，被告沒收原告 所繳交之履約保證金342,000元，即無法律上之原因，故 原告依不當得利法律關係請求被告返還342,000元，洵屬 正當。
②所受損害部分：原告主張其已製妥曝氣器89支，固據其提 出24英吋曝氣器89支為證，惟被告否認該89支曝氣器與系 爭工程有關，並抗辯稱系爭工程圖說規定之曝氣器長度為 12英吋等語。經查，被告辯稱系爭工程圖說規定之曝氣器 長度為12英吋一節，業據其提出規格圖說原本及審查意見 表為證，原告亦自承曝氣器「最後規格是有確定，確定的 規格以審查意見表為準，負責審查的是邱俊銘技師」等語 在卷（見本院95年9月21日言詞辯論筆錄），是堪信被告 此部分所辯為真實。原告復未舉證足資證明其提出之89支 曝氣器符合系爭工程圖說規格，係為系爭工程所製作，則 其請求被告賠償89支曝氣器之損失70,769元部分，即非有 據。
③所失利益部分：原告主張應以其工程估價單所列「管理利 潤及稅損」397581.96元，扣除5%稅捐後之金額為所失利 益，惟此為被告所不同意，被告並主張應依工程項目逐項 計算原告所失利益。經查，原告工程估價單所列「管理利 潤及稅損」之數額，係原告自行估算得來，且兩造對「稅 捐」部分所指為何，亦有爭議，是本院認以被告所主張依 工程項目逐項計算原告所失利益，較為客觀合理，應為可 採。查系爭工程土木鋼棚工程部分工程款為454,834元（ 元以下四拾五入，下同），依93年度同業利潤標準，建築 鋼架組立業之淨利率為13%，則原告於土木鋼棚工程部分 所失利益為59,128元；系爭工程機械設備部分工程款為
2,018,921元、管線工程部分工程款為254,452元、儀電工 程部分工程款為151,081元、運什按裝部分工程款為79,51 6元，合計與機電、電路及管道工程部分有關之工程款為 2,503,970元，而機電、電路及管道工程業之淨利率為9% ，則原告於機電、電路及管道工程部分所失利益為225, 357元。準此，原告於系爭工程所失利益合計為284,485元 。
㈤從而，原告依不當得利及系爭契約終止之法律關係，請求被 告返還不當得利342,000元；並賠償所受損害於284,485元範 圍內，及均自起訴狀繕本送達翌日即95年3月18日起至清償 日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許 ，至原告逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。七、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原 告勝訴部分，於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告 之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依據，應 併予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，自毋 庸一一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 95 年 10 月 31 日 民事第二庭 法 官 施錫揮
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 95 年 10 月 31 日 書記官 黃鏽金
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