臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度智易字第6號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 汪姿佑
汪鈴真
共 同
選任辯護人 陳羿妏律師
宋英華律師
上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（104年度少
連偵字第216 號），本院判決如下：
主 文
汪姿佑擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，共貳罪，各處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。汪鈴真無罪。
事 實
一、汪姿佑在臉書（Facebook）社群網站經營「媽咪廚藝坊」粉 絲頁面，其明知OPEN將造型蛋糕及無敵鐵金剛造型蛋糕之照 片為林恩鉉享有著作財產權之攝影著作，未經林恩鉉之同意 或授權，不得重製、公開傳輸，詎汪姿佑基於擅自以重製及 公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權之犯意，分別於104 年5 月24日某時及104 年6 月19日某時，在其位於桃園市○ ○區○○路000 號2 樓住處，先後下載儲存而重製OPEN將造 型蛋糕及無敵鐵金剛造型蛋糕之照片，再以網路設備上網連 結至臉書社群網站，分別將前開OPEN將造型蛋糕及無敵鐵金 剛造型蛋糕之照片刊登於「媽咪廚藝坊」頁面供不特定人瀏 覽，而以此方式侵害林恩鉉依法享有之著作財產權。二、案經林恩鉉訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴 。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序事項：
本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據 程序，檢察官、被告汪姿佑及其辯護人均不爭執各該證據之 證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述 所引用證據之證據能力均無疑義。
貳、實體事項：
一、訊據被告汪姿佑固坦承有在臉書社群網站經營「媽咪廚藝坊 」頁面，並分別於上開時間在「媽咪廚藝坊」頁面上張貼OP EN將造型蛋糕及無敵鐵金剛造型蛋糕之照片，惟矢口否認有 何侵害著作財產權之犯行，辯稱：伊沒有盜用他人的圖片，
伊只是把客人傳給伊的圖片傳到網路上作為感謝廣告圖，這 些照片也沒有註明禁止轉載云云，被告汪姿佑之辯護人為其 辯以：告訴人林恩鉉無法證明其係上開照片之原始創作者， 且上開照片內容為拍攝告訴人所製作之蛋糕成品，告訴人僅 係單純以攝影機拍攝蛋糕，上開照片並非經過告訴人對於主 題、構圖、角度、光線之選擇調整而拍攝，告訴人並未使用 任何藝術上之賦形方式，亦未企圖於上開照片表達自己之思 想與意念，故上開照片不具有原創性，並非著作權法保護之 攝影著作云云。經查：
（一）被告汪姿佑在臉書社群網站上經營「媽咪廚藝坊」頁面， 且分別於104 年5 月24日及104 年6 月19日，在其位於桃 園市○○區○○路000 號2 樓住處，以網路設備上網連結 至臉書社群網站，將前開OPEN將造型蛋糕及無敵鐵金剛造 型蛋糕照片刊登於「媽咪廚藝坊」頁面，業據被告汪姿佑 於偵查及本院審理中供陳明確（詳見偵字卷第49至50頁， 本院審智易字卷第50頁反面至第51頁，本院智易字卷第32 頁及反面、第57頁），核與證人即告訴人林恩鉉於警詢及 本院審理中證述情節（詳見偵字卷第2 至4 頁，本院智易 字卷第47頁及反面）大致相符，並有「媽咪廚藝坊」頁面 列印資料2 份（見偵字卷第20至21頁），此部分事實，首 堪認定。又被告汪姿佑自承係收到客人傳來的照片後再將 該照片張貼在「媽咪廚藝坊」頁面等語（詳見偵字第89頁 ），而將他人提供之照片檔案張貼在其臉書社群網站頁面 之前，本應先下載儲存該照片檔案後方得張貼於網路頁面 上，則被告汪姿佑在公開傳輸該等照片前，自應有下載儲 存之重製行為，此部分事實，亦堪以認定。此外，證人即 告訴人於本院審理中證稱：伊於102 年間開始在小麥家的 官網銷售蛋糕，伊有把伊製作的蛋糕之照片放在小麥家的 官網及部落格上。上開OPEN將造型蛋糕及無敵鐵金剛造型 蛋糕之照片是伊本人拍攝的，伊有搭設1 個小攝影棚，背 景也是伊另外花錢買的，伊是用Canon 廠牌的相機拍的， 伊通常在製作完蛋糕的當下就會把蛋糕放在攝影棚裡面拍 攝，拍完照片後，伊會用photoshop 修圖。伊去警察局提 告的前幾天，有客人用臉書私訊伊，問伊這個蛋糕是不是 伊做的，因為該客人在別人的臉書社群網站頁面上看到一 樣的照片，伊就到客人跟伊說的「媽咪廚藝坊」頁面看， 伊就看到伊拍攝的OPEN將造型蛋糕及無敵鐵金剛造型蛋糕 之照片出現在該頁面的動態訊息裡，伊也有去該臉書頁面 的相本裡找，也有看到對方的相本裡面有放這2 款蛋糕的 照片。伊發現該「媽咪廚藝坊」頁面上使用的OPEN將造型
蛋糕與無敵鐵金剛造型蛋糕照片背景上的點點位置完全一 樣，邊框、蛋糕線條歪斜的部分也完全一樣，所以伊看到 的時候就確定這是伊拍攝的照片，無敵鐵金剛造型蛋糕照 片是伊於98年5 月5 日拍攝的，伊在當天上傳照片，OPEN 將造型蛋糕的照片是伊於99年3 月31日拍攝的，是在99年 4 月1 日上傳的。伊從「媽咪廚藝坊」頁面上將這2 張照 片抓下來，伊以APP 系統查詢該兩張照片的資料，顯示這 2 張照片的拍攝日期是伊拍攝上開照片的日期，拍攝照片 之相機廠牌也與伊使用的相機廠牌相同，該照片使用的修 圖軟體也是伊當初使用的修圖軟體等語（詳見偵字卷第90 頁，本院智易字卷第46至50頁），復觀諸告訴人提出小麥 家官方網站及告訴人在痞客邦經營之小麥家造型蛋糕網頁 列印資料，其上均有數張OPEN將造型蛋糕及無敵鐵金剛造 型蛋糕之照片，且其中1 張OPEN將造型蛋糕及1 張無敵鐵 金剛造型蛋糕中蛋糕主體之外觀、拍攝角度、背景桌布之 樣式、蛋糕主體與背景之相對位置與被告汪姿佑於上開時 間張貼在「媽咪廚藝坊」之OPEN將造型蛋糕及無敵鐵金剛 造型蛋糕之照片中所呈現之畫面均完全相同，此有「媽咪 廚藝坊」頁面列印資料2 份（見偵字卷第20至21頁）、小 麥家官網及痞客邦網站小麥家造型蛋糕網頁列印資料各1 份（見偵字第22至30頁）存卷可參，再參以OPEN將造型蛋 糕及無敵鐵金剛造型蛋糕之照片資訊，拍攝該照片之相機 廠牌與告訴人於本院審理中證稱其使用拍攝上開照片之相 機廠牌相同，且其上顯示OPEN將造型蛋糕照片拍攝日期為 99年3 月31日，無敵鐵金剛造型蛋糕照片之拍攝日期為98 年5 月5 日，復自痞客邦網站小麥家造型蛋糕頁面上顯示 OPEN將造型蛋糕及無敵鐵金剛造型蛋糕照片張貼於該網站 上之日期可知，OPEN將造型蛋糕照片張貼於該頁面之時間 為拍攝完之翌日，無敵鐵金剛造型蛋糕之照片張貼於該頁 面之時間為拍攝之當日，此有痞客邦網站小麥家造型蛋糕 頁面列印資料1 份及照片資訊1 份（見偵字卷第80頁、第 84頁、第125 至126 頁）存卷可參，顯見被告汪姿佑張貼 在「媽咪廚藝坊」頁面上之OPEN將造型蛋糕及無敵鐵金剛 造型蛋糕照片確實係告訴人所拍攝並張貼在網站上之照片 。
（二）雖被告汪姿佑之辯護人辯稱告訴人無法證明其為原始創作 人，且上開照片不具有原創性云云，惟查：
⒈按著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作 ，攝影著作亦為著作權法所稱之著作，著作權法第3 條第 1 項第1 款、第5 條第1 項第5 款分別定有明文。又著作
權法第5 條第1 項第5 款所定之攝影著作，包括照片、幻 燈片及其他以攝影之製作方法所創作之著作；著作權法第 6 條所定衍生著作及第7 條所定編輯著作，依其性質歸類 至前項各款著作，著作權法第5 條第1 項各款著作內容例 示第2 點第5 款、第3 點亦有明定。而著作既為創作，即 須具有原創性，惟著作權法要求之原創性，與專利法之新 穎性或進步性要件不同，僅須著作人本於自己精神作用之 創作，而非抄襲他人之著作即可，因此接受他人之思想、 觀念等激發，而本於自己精神作用後所為之著作，仍可作 為著作權法保護之著作。亦即著作權法重在保護表達，而 不保護表達所含之思想、觀念，以避免造成壟斷，反而危 害創作與文化之發展。換言之，著作內隱含之思想或觀念 無論是否正確，均不影響其可否成為著作權法保護標的之 判斷。此為著作權法第10條之1 規定之精義，即依本法取 得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所 表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理 、發現。易言之，只要是著作人智慧心血之付出，並且在 著作之內容或表達上已展現作者之個性或其獨特性，即得 享有著作權之保護。否則著作權法保護之對象將僅止於少 數大師級人物具有革命性之創新著作而已，似非著作權法 立法之精神所在。又因著作權法精神在於保護具原創性之 著作，故攝影著作，應認係指由主題之選擇，光影之處理 、修飾、組合或其他藝術上之賦形方法，以攝影機產生之 著作，始受保護。通常一般以攝影機對實物拍攝之照片， 尚難認係著作權法所指著作。攝影著作有極大程度係依賴 機械之作用及技術之操作，在製作時需決定主題，並對被 攝影之對象、構圖、角度、光量、速度進行選擇及調整， 有時尚須進行底片修改，因此，對被攝影像之選擇、觀景 窗之選景、光線之抉取、焦距之調整、快門之掌控、影深 之判斷或其他技術等攝影行為有原創性，方能符合著作權 法上所稱之著作而加以保護。攝影著作，主要以機械及電 子裝置所完成，於攝影過程中，必須對被攝影像之選擇、 觀景之選景、光線之取決、焦距之調整、快門掌控及其他 技術等攝影行為有原創性者，即享有著作權。（最高法院 98年度台上字第1198號、97年度台上字第6410號刑事判決 意旨，智慧財產法院97年度刑智上易字第70號刑事判決、 臺灣高等法院90年度上易字第485 號刑事判決可資參照） 。
⒉證人即告訴人於本院審理中證稱：上開OPEN將造型蛋糕及 無敵鐵金剛造型蛋糕之照片是伊本人拍攝的，伊有搭設1
個簡易的小攝影棚，上面有裝設4 排LED 燈，伊在頂端正 中央特別架設一個白光的燈，另外為了避免會拍到伊的手 的陰影，伊有在攝影棚的外面另外再裝設一個框，可以擋 住陰影，背景桌布也是伊特別去購買的，伊是用Canon 廠 牌S95 型號的相機拍的，伊通常在伊製作完蛋糕的當下就 會把蛋糕放在攝影棚裡面拍攝，拍完照片後，伊會用phot oshop 修圖，包含光線、邊框、檔案大小及飽和度都會調 整，光線的部分，伊有用大範圍調整光線的方式，也會局 部地就小範圍的部分進行調整，伊會特別調整邊框，也會 做照片的裁切，伊還會用液化的功能調整一下歪斜的部分 ，open將造型蛋糕及無敵鐵金剛造型蛋糕的照片伊都有用 photoshop 軟體調整光線、邊框、檔案大小、裁切、液化 。另伊拍照的時候，會特別選取角度拍攝，且一次都會拍 好多張，再從裡面挑選比較清楚或角度比較好的照片，伊 挑出來的照片會再請專業的朋友修過之後再上傳到官網上 ，本案這張open將造型蛋糕照片，伊是以平行的角度去拍 攝，這樣的角度呈現出來的蛋糕體會跟原本的蛋糕參考圖 一模一樣，可以比較清楚完整呈現伊製作蛋糕的技術，無 敵鐵金剛造型蛋糕照片，就是商品的呈現，主要還是展現 伊製作蛋糕的技術，伊在拍攝這2 張照片時，有調整過焦 距，近拍的話伊會用近拍模式，來呈現蛋糕的奶油花，也 就是蛋糕的精細度，伊拍攝這些照片想要表達的意念是讓 大家知道伊做的蛋糕很接近真實的卡通人物等語（詳見本 院智易字卷第46至49頁反面），再參以卷附OPEN將造型蛋 糕及無敵鐵金剛造型蛋糕之照片，該拍攝角度及畫面比例 之選取確實能忠實呈現蛋糕上奶油花之線條及精細度，以 及與卡通人物之仿真程度，其所呈現之結果與告訴人欲透 過照片呈現其作品外觀之精緻度及其手藝之精細度之目的 相符，足徵告訴人在拍攝過程中，對光影之處理、修飾、 組合或其他藝術上之賦形方法，利用具一定功能之相機， 立基於其個人學識、經驗進行佈局、拍攝及後製成品，藉 此繁複過程以賦予拍攝主體形象上應傳達之效能及美感， 與一般單純以攝影機對實物拍攝之照片顯然不同，且不論 在光線、角度、構圖及角度等設定上，均有思想、感情之 表現，應認具有創意性、原創性，而屬著作權法上保護之 攝影著作。從而，被告汪姿佑之辯護人辯稱上開照片不具 原創性云云，顯不足採。
（三）至被告汪姿佑雖辯稱其不知該照片係告訴人擁有著作財產 權之著作，照片也無註明禁止轉載，伊並無侵害著作財產 權之犯意云云，然被告汪姿佑於本院審理中供稱：伊知道
這照片是他人拍的，伊不知道這是客人拍的還是他人拍的 ，但是客人沒有跟伊說這是他拍的等語（詳見本院智易字 卷第57頁），既然被告汪姿佑知悉此照片為他人所拍攝之 照片，無論其是否認為該照片係其客人所拍攝者，其在重 製或公開傳輸該攝影著作之前，本應詢問照片出處，並在 徵得該照片之著作人或享有該照片著作權之人之授權或同 意，方可重製或公開傳輸，被告汪姿佑為智慮健全之成年 人，對此自不得諉為不知，故被告汪姿佑所辯，實不足採 。
（四）綜上所述，被告汪姿佑所辯，顯係臨訟卸責之詞，要難憑 採。本件事證明確，被告汪姿佑犯行洵堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑：
（一）核被告汪姿佑所為，均係犯著作權法第91條第1 項之擅自 以重製之方法侵害他人著作財產權罪、第92條之擅自以公 開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪。
（二）被告汪姿佑擅自將告訴人之著作，重製並予以公開傳輸至 其臉書網站頁面上，係以一行為，同時觸犯上開2 罪名， 為想像競合犯，應依刑法第55規定，從一情節較重之著作 權法第91條第1 項之擅自以重製方法侵害他人著作財產權 罪處斷。
（三）被告汪姿佑上開二個擅自以重製方法侵害他人著作財產權 之行為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（四）爰審酌被告汪姿佑未經取得原著作財產權人之同意，擅自 以重製、公開傳輸方式剽竊告訴人之著作為己所用，對於 著作權人造成之侵害非輕，且犯後否認犯行，迄今仍未與 告訴人達成和解，兼衡告訴人之上開著作之價值、所受損 害程度、被告犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑及定應執行之刑，並均諭知易科罰金之 折算標準，以示懲儆。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告汪鈴真與同案被告汪姿佑共同在臉書社 群網站經營「媽咪廚藝坊」頁面，且與同案被告汪姿佑共同 於104 年5 月24日某時、104 年6 月19日某時，分別將告訴 人創作之OPEN將造型蛋糕及無敵鐵金剛造型蛋糕照片上傳至 「媽咪廚藝坊」頁面上，因認被告汪鈴真涉犯著作權法第91 條第1 項之擅自以重製之方式侵害他人著作財產權及第92條 之擅自以公開傳輸之方式侵害他人著作財產權等罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由 法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、 76年台上字第4986號判例意旨可資參照。三、又按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自 須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且 須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；倘 法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知 ，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之 犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判 決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證 據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之 證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞 證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳 聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明， 最高法院100 年度台上字第2980號判決可資參照。準此，被 告汪鈴真既經本院認定無罪，即無庸再論述所援引相關證據 之證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認被告汪鈴真涉犯上開罪嫌，無非係以被告汪鈴真 之供述、證人即同案被告汪姿佑之證述、證人即告訴人之證 述、「媽咪廚藝坊」之頁面資料及告訴人提出之小麥家網頁 列印資料為主要論據。訊據被告汪鈴真堅決否認涉犯上開罪 嫌，與其辯護人同辯以：伊不負責經營「媽咪廚藝坊」之頁 面，照片也不是伊上傳的等語。經查：
（一）證人即同案被告汪姿佑於偵查及本院審理中證稱：「媽咪 廚藝坊」頁面是伊申請及經營的，伊的工作就是接客人的 訂單，客人會在臉書社群網站私訊伊，並傳圖片給伊，伊 再整理圖片並做廣告，假如有客人跟伊買蛋糕的話，伊就 會在動態訊息上刊登感謝文，並附上客人當初傳來給伊看 的參考圖片，被告汪鈴真只有負責幫伊做蛋糕的裝飾。伊 並沒有授權被告汪鈴真使用「媽咪廚藝坊」的帳號密碼， 被告汪鈴真也不知道伊將OPEN將造型蛋糕及無敵鐵金剛造 型蛋糕照片張貼在網路上的事情等語明確（詳見偵字卷第 50頁，本院智易字卷第51至54頁），且觀諸「媽咪廚藝坊
」頁面列印資料，自「媽咪廚藝坊」帳號發表之文章內載 明「感謝大家對我女兒作品的愛戴」等文字以觀，該文章 應係由被告汪鈴真之母即同案被告汪姿佑所撰寫，此有「 媽咪廚藝坊」頁面列印資料1 份（見偵字卷第17頁）存卷 可參，顯見證人即同案被告汪姿佑證稱係由其經營「媽咪 廚藝坊」頁面及張貼上開照片等語，核與事實相符，足認 被告汪鈴真供稱其並未經營「媽咪廚藝坊」頁面，且對於 被告汪姿佑刊登OPEN將造型蛋糕及無敵鐵金剛造型蛋糕照 片一事並不知情等語，尚非不可採信。
（二）證人即告訴人雖於警詢中證稱：從「媽咪廚藝坊」頁面上 可以看出被告汪鈴真亦屬於該頁面的共同經營者，同案被 告汪姿佑負責製作蛋糕體，被告汪鈴真負責蛋糕裝飾，因 為製作與裝飾在造型蛋糕的產品是屬於密不可分的關係， 因此可以確認被告汪鈴真有與同案被告汪姿佑共同侵害著 作權之行為云云（詳見偵字第7 頁），然經營臉書社群網 站之粉絲頁面與製作造型蛋糕為不同之事，未能以被告汪 鈴真有與同案被告汪姿佑共同製作造型蛋糕一事推論被告 汪鈴真有與同案被告汪姿佑共同經營「媽咪廚藝坊」頁面 及張貼上開照片等節，又綜觀本案卷證資料，並無證據證 明被告汪鈴真有與同案被告汪姿佑共同經營「媽咪廚藝坊 」頁面及共同重製或公開傳輸上開OPEN將造型蛋糕、無敵 鐵金剛造型蛋糕照片之犯意聯絡及行為分擔，實難逕以證 人即告訴人上開證詞遽認被告汪鈴真有與同案被告汪姿佑 共同為上開犯行之情。
（三）綜上所述，本件依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被 告汪鈴真有公訴意旨所指之犯行，而檢察官既無法為充足 之舉證，無從說服本院以形成被告汪鈴真有罪之心證，本 院本於「罪證有疑、利於被告」之原則，自應為有利於被 告汪鈴真之認定，本件不能證明被告汪鈴真犯罪，依法自 應為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，著作權法第91條第1 項、第92條，刑法第11條前段、第55條、第51條第6 款、第41條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官陳羿如到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 7 日
刑事第十二庭 法 官 李佳靜
以上正本證明與原本無異
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 邱淑利
中 華 民 國 106 年 6 月 7 日
附錄本件論罪科刑依據之法條：
著作權法第91條第1 項
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。著作權法第92條
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。