臺灣彰化地方法院刑事判決 95年度訴字第1141號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
現在臺灣臺中女子監獄執行中
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九
十五年度毒偵字第二二八七、二三九六號）及移送併案審理（臺
中地方法院檢察署九十五年度偵字第二○六七九號），被告於準
備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，
並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任
進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，扣案之海洛因貳包（海洛因合計淨重零點貳柒公克、空包裝重零點陸公克）、摻有海洛因之菸蒂壹支、摻有海洛因之香菸壹支、殘留海洛因之黑色盒子壹個均沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，扣案之玻璃吸食器壹支沒收。應執行有期徒刑壹年叁月，扣案之海洛因貳包（海洛因合計淨重零點貳柒公克、空包裝總重零點陸公克）、摻有海洛因之菸蒂壹支、摻有海洛因之香菸壹支、殘留海洛因之黑色盒子壹個均沒收銷燬之，另扣案之玻璃吸食器壹支沒收。
事 實
一、甲○○前因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣高等 法院臺中分院於民國九十四年十二月三十日以九十四年度上 訴字第一三四六號分別判處有期徒刑一年六月、十月，應執 行有期徒刑二年確定，並於九十五年八月十一日送監執行， 現仍在臺灣臺中女子監獄執行中（不構成累犯）。另因施用 毒品案件，經本院以九十二年度毒聲字第二一一八號裁定送 觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十三年四月 二十八日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察 官以九十三年度毒偵字第九八三、一三四三號、九十三年度 毒偵緝字第九○號為不起訴處分確定。詎甲○○於前開觀察 勒戒執行完畢釋放後五年內，仍不知悔改，復基於施用第一 級毒品海洛因之概括犯意，自九十五年五月中旬某日起至同 年六月四日某時許止，在其位於彰化縣和美鎮○○里○○路 ○段三八二巷四號前居所內，每四、五日一次，以將第一級 毒品海洛因摻入香煙點燃抽吸之方式，連續施用第一級毒品 海洛因多次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯 意，自九十五年五月中旬某日至同年六月四日某時許止，在 其上開前居所內，每四、五日一次，以將第二級毒品甲基安 非他命置於玻璃球管內用火燒烤而吸其煙霧之方式，連續施
用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣先後於九十五年五月二 十六日上午十時許，為警在彰化縣和美鎮○○路四八號前查 獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（海洛因凈重○點一二公 克、空包裝重○點三三公克）、摻有第一級毒品海洛因之菸 蒂一支；於同年六月六日下午二時十五分許，為警持本院核 發之搜索票至其上開前居所內查獲，並扣得第一級毒品海洛 因一包（海洛因凈重○點一五公克、空包裝重○點二七公克 ），及其所有、供自己施用第二級毒品甲基安非他命所用之 玻璃球吸食器一支；於九十五年六月八日晚上十時三十五分 許，為警在甲○○停放在彰化縣和美鎮○○街二八號前、車 牌號碼ＶＬ－五八二九號自用小客車內查獲，並扣得摻有第 一級毒品海洛因之香菸一支、殘留第一級毒品海洛因之黑色 盒子一個，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴，及彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方 法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長 令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案審理。 理 由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期 徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第 二百七十三條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪 之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當 事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審 判程序；除簡式審判程序及簡易程序案件外，第一審應行合 議審判；刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百八 十四條之一分別定有明文。本件被告甲○○所犯係死刑、無 期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一 審案件以外之罪，且於本院行準備程序時就被訴事實為有罪 之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人 、被告之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判 程序進行之處，經評議結果，裁定改由受命法官獨任行簡式 審判程序，合先敘明。
二、訊據被告甲○○對於上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命之犯行均坦承不諱，核與證人馬惠珍於警詢 時，證人曾陳阿雙、曾正仲於警詢與偵訊時，證述之情節均 相符合，且其先後於九十五年五月二十六日、六月六日為警 查獲後，經警分別採其尿液送驗，結果均呈嗎啡、甲基安非 他命陽性反應，此有尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕 科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書各二紙在卷可稽 ，再扣案之白粉二包，經送法務部調查局鑑定結果，均含海
洛因成分，海洛因合計淨重○點二七公克，空包裝重○點六 公克，此有法務部調查局九十五年六月二十七日調科壹字第 一四○○一三○四二號、同年七月十七日調科壹字第一四○ ○一三一二一號鑑定通知書各一紙在卷可考，復有現場照片 八幀在卷為證，以及玻璃吸食器一支、摻有第一級毒品海洛 因之菸蒂一支、摻有第一級毒品海洛因之香菸一支、殘留第 一級毒品海洛因之黑色盒子一個扣案為憑，足徵被告之自白 確與事實相符。又被告前因施用毒品案件，經本院以九十二 年度毒聲字第二一一八號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施 用毒品之傾向，於九十三年四月二十八日執行完畢釋放等情 ，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高 等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可考。被告於九十三 年四月二十八日觀察勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯本件 施用第一級毒品、第二級毒品犯行，依毒品危害防治條例第 二十三條第二項規定，自應依法論科。本件事證明確，被告 施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行， 均堪認定。
三、論罪科刑理由：
㈠核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施 用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪。 ㈡又刑法業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月 一日施行，被告行為後法律既有變更，是關於本案應適用之 新舊法，茲比較如下：
⒈刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法 律比較適用之準據法，於九十五年七月一日刑法施行後，應 適用刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較（最 高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第一點 第一項參照）。
⒉修正前刑法第五十六條關於連續犯之規定，業已修正刪除， 應依刑法第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律（ 最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第五 點第四項第一款參照）。經比較新、舊法結果，應以被告行 為時之法律即修正前第五十六條規定論以連續犯，最有利於 被告（臺灣高等法院九十五年五月四、五日座談會第九號決 議參照）。
⒊修正前刑法第五十一條第五款關於定應執行刑之規定，由「 宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之 刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正為「宣告多 數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以 下，定其刑期。但不得三十年。」應依刑法第二條第一項規
定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年五月二 十三日第八次刑事庭會議決議第五點第一項參照）。經比較 新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修正前第五十一條 第五款規定合併定應執行刑，最有利於被告。
⒋比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯 、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加 減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑 之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑 事庭會議決議第一點第四項參照）。經綜合比較新、舊法之 結果，被告行為後之新法並未有利於被告，依刑法第二條第 一項前段規定，本案自應適用被告行為時之法律即修正前刑 法第五十六條、第五十一第五款之規定。
㈢被告為施用第一級毒品、第二級毒品，而持有各該級毒品， 其持有之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另 論罪。又被告先後多次施用第一級毒品、第二級毒品之犯行 ，各時間緊接，所犯分別係構成要件相同之罪，顯各係基於 概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定， 各以一罪論，並均加重其刑。公訴人雖僅就被告自九十五年 五月中旬某日起至同年六月四日某時許止，連續施用第一級 毒品多次之犯行，提起公訴，然檢察官就犯罪事實之一部提 起公訴者，其效力及於全部，此為刑事訴訟法第二百六十七 條所明定，被告於九十五年六月八日晚上十時三十五分許， 為供自己施用而持有第一級毒品之犯行（即臺中地方法院檢 察署九十五年偵字第二○六七九號移送併案審理部分），與 前揭論罪科刑之業經起訴部分，具有吸收犯之實質上一罪關 係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。再 被告所犯上開二罪，係犯意各別、行為互殊，應予分論併罰 。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒後，仍未能戒斷 ，再犯本案之罪，顯然未能善體國家設置觀察、勒戒機構， 協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，及其犯罪之動機、目 的、所生危害、施用次數、期間長短，暨犯罪後坦承犯行， 態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依 修正前刑法第五十一條第五款規定，定其應執行之刑。 ㈣又刑法第三十八條關於沒收之規定，亦於九十四年二月二日 修正公布，並於九十五年七月一日施行。惟按從刑附屬於主 刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法 院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第一點第五 項參照），是本案關於沒收之從刑，自應適用被告行為時之 法律即修正前刑法第三十八條之規定。扣案之海洛因二包（ 海洛因凈重○點二七公克、空包裝重○點六公克），為毒品
危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，應依 同條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之；又扣案之摻 有第一級海洛因之菸蒂、香菸各一支、殘留第一級毒品海洛 因之黑色盒子一個，因所摻雜、殘留之第一級毒品海洛因， 業與香菸內菸草、外包裝盒子混合，難以析離，爰併依毒品 危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。另扣 案之玻璃吸食器一支，係被告所有、供其施用第二級毒品甲 基安非他命所用之物，此經被告供承在卷，應依修正前刑法 第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
四、臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三一五三號移 送併辦意旨略以：被告另於九十五年八月二日中午十二時許 ，在彰化縣彰化市○○路○段九七六號三○六室，施用第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各一次，且施用毒 品具有成癮性，必然是反覆為之，因認被告此部分犯行與前 揭論罪科刑業經起訴之施用第一級毒品、第二級毒品犯行間 ，屬於集合犯，應移送本院併案審理等語。惟按海洛因屬中 樞神經抑制劑、甲基安非他命屬中樞神經興奮劑，使用者固 會對該等毒品產生生理及心理之依賴性，惟施用者是否因而 對海洛因、甲基安非他命習慣成癮，仍應視施用者之施用劑 量、施用頻率及個人耐藥性等因素而定，本件被告縱有反覆 施用之情形，然其是否業已施用毒品成癮或有施用毒品之習 慣，卷內並無相關資料足以佐證；況且，被告於本院審理時 既自承：伊僅自九十五年六月四日施用第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命後，直至同年八月二日始再次施用 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等語（本院卷 第一三○頁），亦即，被告自九十五年六月四日施用後，直 至同年八月二日前，有將近二個月之期間，均未再行施用第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，則被告施用第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命是否已成癮或習 慣，顯非無疑；移送併辦意旨認為被告此部分施用第一級毒 品、第二級毒品犯行，與前揭論罪科刑業經起訴之施用第一 級毒品、第二級毒品犯行間，屬於包括一罪之集合犯，容有 誤會。再按刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五 年七月一日施行後，修正前刑法第五十六條關於連續犯之規 定，業已修正刪除，且連續數行為而犯同一之罪名，均在新 法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定， 適用最有利於行為人之法律。部分之數行為，發生在新法施 行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。 若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部 分不能論以連續犯（最高法院九十五年五月二十三日第八次
刑事庭會議決議第五點第四項第一款參照）；移送併辦意旨 所述被告施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，既係於新法 施行後所為，則被告此部分犯行與前揭論罪科刑業經起訴之 施用第一級毒品、第二級毒品犯行間，亦不具有連續犯之裁 判上一罪關係。因此，移送併辦意旨所述被告施用第一級毒 品、第二級毒品之犯行，自非本案起訴效力所及，本院即無 從併予審理，應退回檢察官另行依法處理，附予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段，修正前刑法第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳茂亭到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 26 日 刑事第二庭 法 官 鄭舜元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 10 月 27 日 書記官 呂雅惠
附錄：論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。