臺灣屏東地方法院刑事判決 95年度訴更字第3號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95
年度毒偵字第56號），前經本院以95年度訴字第100 號為公訴不
受理判決，經台灣高等法院高雄分院於95年4 月25日以95年度上
訴字第666 號撤銷發回，並經檢察官移送併辦（95年度毒偵字第
889 號），被告於本院準備程序中為有罪之答辯，本院裁定適用
簡式審判程序，判決如下：
主 文
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案之海洛因貳包（合計淨重零點零伍公克，空包裝重共零點伍壹公克）沒收銷燬之，扣案注射針筒壹支沒收；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；應執行有期徒刑貳年貳月，扣案之海洛因貳包（合計淨重零點零伍公克，空包裝重共零點伍壹公克）沒收銷燬之，扣案注射針筒壹支沒收。
事 實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請本院 號裁定送勒戒處所觀察勒戒後，因認無繼續施用傾向，由台 灣屏東地方法院檢察署檢察官於民國87年12月31日以87年度 偵字第4592號為不起訴處分確定，嗣甲○○又因施用毒品， 經檢察官聲請本院再裁定送勒戒處所觀察勒戒後，認有繼續 施用之傾向，再經本院裁定送戒治處所強制戒治，其施用毒 品之犯行並經起訴、判決有期徒刑8 月確定，於89年6 月9 日強制戒治執行完畢釋放後，接續徒刑之執行而於91年5月 29日出監。甲○○於前開強制戒治執行完畢後5年內之92年 8 月28日至93年2 月25日間，復因施用第一、二級毒品犯行 ，於93年6 月18日經本院以92年度訴字第792 號分別判處有 期徒刑8 月、4 月，定應執行有期徒刑11月確定，甫於94年 9 月22日縮短刑期執行完畢出獄。詎甲○○仍無法戒絕毒癮 ，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 之概括犯意，均自94年12月2 日起至95年4 月20日間，在其 位於屏東市○○路177 巷22弄3 號住處，以將海洛因稀釋後 以針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均 每天施用一次；另以火燒烤第二級毒品甲基安非他命使其產 生煙霧而吸食之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多 次，平均一星期施用一次。嗣先於94年12月25日18時許，為 警在其前開住所查獲，並扣得第一級毒品海洛因2 包（合計 淨重0.05公克，空包裝重0.51公克）及其所有，供施打第一 級毒品海洛因用之注射針筒1 支；又於95年2 月8 日15 時
50分許，在屏東市○○○路○ 段93巷40號盧雅芳之住處再為 警查獲，並經警採尿送驗後，始知上情。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑以外之罪，其於本院準備程序中就被訴事實為有 罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程 序，先予敘明。
二、上揭事實，業據被告先後於警詢、偵查及本院審理時供承不 諱，復有前揭扣案之白色粉末2 包及注射針筒1 支可稽，且 該扣案之白色粉末2 包，經檢察官送請法務部調查局鑑定結 果，確均為第一級毒品海洛因無誤（合計淨重0.05公克，空 包裝共重0.51公克），有該局95年2 月23日科調壹字第 240004044 號鑑定通知書可憑；又被告第一次為警查獲時所 採集尿液，經送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應 ，第二次為警查獲時之尿液，亦呈嗎啡之陽性反應，此分別 有台灣檢驗科技股份有限公司95年1 月4 日KH2005C0000000 號尿液檢驗報告及高雄市立凱旋醫院95年2 月20日A0000000 0 號尿液檢驗報告各一紙附卷可佐，而被告於第2 次所採集 之尿液中，雖僅驗出嗎啡之陽性反應，但按「毒品施用後於 尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水 量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異 。一般可檢出之時間為海洛因服用後2-4 天、嗎啡2-4 天、 安非他命1-4 天、甲基安非他命1-5 天」，此有行政院衛生 署管制藥品管理局九十二年十二月二日管檢字第０九二００ ０九九九０號函可憑（參見司法院編印法官辦理刑事案件參 考手冊- 毒品危害防制條例部分第142 頁），是依被告前述 自白，其係每星期亦即7 天施用甲基安非他命一次，而其係 在前述95年2 月8 日為警查獲並驗尿前約7 日才施用甲基安 非他命（見本院95年10月4 日審理筆錄），故依其自白施用 之頻率及日期，尚難逕以其於95年2 月8 日所採集之尿液中 無甲基安非他命之反應，即認其此部分自白不可採；而衡情 被告既有長期且規律地施用上述2 種毒品之習慣，當無理由 僅停用其中一種毒品而仍繼續施用另一種毒品，應堪認被告 上開不利於己之自白確與事實相符，足以採信。被告前因違 反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請本院號裁定送勒戒 處所觀察勒戒後，因認無繼續施用傾向，由台灣屏東地方法 院檢察署檢察官於87年12月31日以87年度偵字第4592號為不 起訴處分確定，嗣又因施用毒品，經檢察官聲請本院再裁定
送勒戒處所觀察勒戒後，認有繼續施用之傾向，再經本院裁 定送戒治處所強制戒治，其施用毒品之犯行並經起訴、判決 有期徒刑8 月確定，於89年6 月9 日強制戒治執行完畢釋放 後，接續徒刑之執行而於91年5 月29日出監等情，有臺灣屏 東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告 前案紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各一份附卷足憑，其 於施用毒品經判刑且執行完畢後，5 年內再犯本件施用毒品 案件，事證明確，洵堪認定。
三、論罪科刑：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，茲因本件論罪科刑所適用關於連續犯、 累犯及定應執行刑等刑法法律均於94年2 月2 日經總統修正 公布刪除，並於95年7 月1 日施行，而屬法律有變更，爰詳 述如下：
⒈被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業經刪除，則被告上 開施用第一級毒品多次之犯行，因行為後新法業已刪除連續 犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行 為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，經比較新、舊法結果，認應適用較有利於被告之行 為時法律修正前刑法第56條規定，論以連續犯（最高法院95 年第8 次刑事庭會議決議參照）
⒉次就累犯之適用問題，被告於有期徒刑執行完畢5 年內故意 再犯本件有期徒刑以上之2 罪（前科部分詳後述），且關於 刑法第47條累犯之規定，不論依修正前之刑法第47條，或修 正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言 修正後刑法規定並無較有利之情形，自應逕依修正前之刑法 第47條規定，論以累犯。
⒊再者，修正前刑法第51條第5 款規定「數罪併罰，宣告多數 有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下 ，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5 款 則規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各 刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較新 舊法結果，修正後刑法並無較有利於被告，依刑法第2 條第 1 項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5 款，定其應 執行之刑。
⒋是經本院綜合比較結果，認均以修正前之刑法法律規定較有 利於被告，故本件關於連續犯、累犯及定應執行刑等規定， 均應適用修正前刑法規定論處。
（二）查海洛因及甲基安非他命各為毒品危害防制條例第2 條第
2 項第1 、2 款規定之第一、二級毒品，不得非法施用。 核被告所為係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪 及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有毒品之低度 行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後 多次施用上開2 種毒品之行為，均時間緊接，所犯罪名相 同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰均依修正前 刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑；而被告因施用 第一、二級毒品案件，於93年6 月18日經本院以92年度訴 字第792 號分別判處有期徒刑8 月、4 月，定應執行有期 徒刑11月確定，甫於94年9 月22日縮短刑期執行完畢出獄 ，有台灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其於5 年內再犯 本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依修正前刑法第 47條之規定遞加重其刑。移送併辦被告施用海洛因部分， 及被告自95年2 月8 日起至同年4 月20日間施用海洛因之 行為，及被告自94年12月24日起至95年4 月20間之施用甲 基安非他命行為雖均未經起訴，為既與起訴部分有連續犯 之裁判上一罪關係，即應為起訴效力所及，應由本院併行 審判。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論 併罰。爰審酌被告前已有施用搶奪、傷害、詐欺、違反槍 砲彈藥刀械管制條例及違反毒品危害防制條例等前科，有 上開刑案紀錄表可查，可見素行不佳，今再施用上開2 種 毒品，足見其戒治毒癮之意志薄弱，及其犯罪之動機、目 的、手段、本次施用毒品之期間長達半年、施用之頻率、 次數、犯罪所生之危害、犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一 切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。（三）扣案之海洛因2 包均為查獲之毒品，業經法務部調查局鑑 定無誤，有前述鑑定報告可憑，而該局「一般係以傾倒之 方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必 要時亦會輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依上述何種方式 分離，包裝袋內均會有極微量海洛因殘留」、該局【檢驗 結果「空包裝重零點貳貳公克」係指依上述方式將包裝袋 內海洛因與包裝袋分離後所得之包裝重。如前項所述，包 裝袋內有海洛因殘留】（參見司法院編印法官辦理刑事案 件參考手冊- 毒品危害防制條例部分第334頁），故雖前 述鑑定報告將毒品淨重與空包裝重量分列，但該2 包毒品 之包裝袋，仍均應含有不可析離之第一級毒品海洛因殘渣 ，自均應視為第一級毒品海洛因，而均依毒品危害防制條 例第18條第1 項前段予以沒收銷燬之。另扣案針筒1支為 被告所有，且為其施打海洛因所用之物，已經被告當庭陳 明，且被告亦供稱其每次施用後會以清洗該支針筒，是尚
乏證據證明該支針筒亦沾有海洛因粉末而應一體施為毒品 ，爰一體適用修正前刑法第38條第1 項第2 款之規定沒收 之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第273 條之1第1 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、第47條、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 18 日
刑事第四庭 法 官 莊鎮遠
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
中 華 民 國 95 年 10 月 18 日 書記官 薛慧茹
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。