最高法院民事判決 八十八年度台上字第九五號
上 訴 人 常富冷凍空調股份有限公司
法定代理人 李正富
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 林志豪律師
右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月二日台灣高等
法院第二審更審判決（八十五年度重上更㈠字第一六二號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人於民國八十二年七月十四日承包伊在台北縣汐止鎮東方科學園區空調配管工程之新建水管工程附屬工程，依約被上訴人應於八十三年八月三十一日完工，如有逾期，則每日處以工程總價新台幣（下同）三千三百萬元按千分之五計算之違約金。詎被上訴人未依限完工，屢經催告未獲置理，伊已於八十四年二月十一日解除契約。按被上訴人至契約解除前一日止共遲延一百六十三天，伊就被上訴人應給付之違約金願僅請求其三分之一，即八百九十六萬五千元等情，求為命被上訴人如數給付並加付法定遲延利息之判決（第一審命被上訴人給付五百三十七萬九千元本息，並駁回上訴人其他部分本息之請求，原審則廢棄第一審所為上訴人勝訴部分判決，改判駁回上訴人該部分之訴及其上訴。
被上訴人則以：上開工程並未約定完工期限，所謂八十三年八月三十一日完工係指部分工程，並非全部工程之完工。且上訴人未盡依約供料之義務，並就變更設計部分迄未交付變更設計圖；對於其他廠商間與上開工程衝突部分，亦未派員協調處理，致伊無法順利進行工程，均屬不可歸責於伊之事由，上訴人請求給付違約金並無理由等語，資為抗辯。
原審依調查證據為辯論之結果，以：依被上訴人於八十三年六月二十五日及同月三十日分別書立之切結書及與上訴人之法定代理人李正富簽訂之協議意旨觀之，被上訴人於切結書所表明之八十三年八月三十一日完工，「係指機房、平面管、立管、水塔等之全部完工，尚未包括試車之範圍，惟試車應於使用執照取得後十五日內完工試車」。且被上訴人抗辯伊做配管、保溫、冷水及水塔部分之配管工程，亦為上訴人所不爭執；另依被上訴人提出之「水配管付款辦法說明」所顯示之上訴人付款狀況，被上訴人抗辯伊於八十三年六月三十日協議所指於同年八月三十一日完工項目，僅指機房、平面管、立管、水塔等之全部完工，尚未包括試車之範圍，亦非合約書所承攬之工程全部等語，堪予採信。次查兩造於八十三年十二月二十日所立之協議書，並載明為完成兩造間之合約，特委託原施作人員林春生、謝利雄、陳文德等人繼續追趕進度，由上訴人代行監督付款，所有費用自被上訴人與上訴人合約款中扣除抵付等語。另上訴人於八十四年一月二十七日與義晟（被上訴人擬設立之公司名稱，因故未設立，仍以義晟名義行之）小包為承接工程所召開協進會，其協議內容，亦載明：現場管路與風管衝突，需修放水管部分，需於上訴人通知三日內由謝利雄修改並修復完成等語。此
外上訴人於八十四年一月二十八日委請律師發函，除要求被上訴人於八十四年二月五日前提出：施工進度表、趕工人員力編制表外，並表明希望被上訴人於八十四年二月二十八日前完工。足徵迄至八十四年一月二十七日止，被上訴人所承包之部分工程仍有與其他工程因衝突致未能完工情形，上訴人始催告被上訴人應於同年二月二十八日前完工。且迄至八十四年三月二十四日，仍尚有2way , 3way 之安裝及梯間、試水等收尾之工程未完成，上訴人因與謝利雄等人協議，由謝利雄負責收尾，並於四月十五日完工。並協議2way , 3way 之安裝及梯間、試水等工程由林春生、謝利雄負責收尾並於三十天內完成。倘若被上訴人未向謝利雄扣款，謝利雄需無條件完成，於未與被上訴人澄清前，則由上訴人代謝利雄墊付林春生點工費用等情，有該協議書可按。顯示兩造間之工程合約於上開協議時，尚屬有效存在。何況證人謝利雄亦證稱：伊係被上訴人之小工與上訴人並未訂約，主機及零件，上訴人應提供而未即時提供以配合施工，又沒有施工圖，因此現場管路與風管衝突而需要修改，修改的工程由伊承作，工程款向被上訴人請領，現尚有部分工程未完工，係變更部分之工程，上訴人未交付施工圖等語在卷。查被上訴人尚未完成之工程既係因上訴人變更設計，修改工程所致，並非被上訴人於承攬系爭工程時所得預見，上訴人復未交付施工圖予被上訴人即令施工，致被上訴人所承包之系爭工程因與其他工程時生衝突，而未能順利施工，自非可歸責於被上訴人；且上訴人於兩造契約有效存在期間，直接與被上訴人之小包謝利雄、林春生等人協議，由彼等完成部分之收尾工程，依民法第五百零二條規定，被上訴人亦不負遲延責任。至於上訴人應否對其前手業主負遲延責任，則係另一問題。從而上訴人主張被上訴人未於八十三年八月三十一日完成全部工程即應負遲延責任，並據以請求被上訴人給付違約金八百九十六萬五千元，自不應准許，為其心證所由得。復說明對上訴人其他主張之取捨意見，爰廢棄第一審所為命被上訴人給付五百三十七萬九千元本息之勝訴部分判決，駁回上訴人該部分之訴，及駁回上訴人對第一審判決於其不利部分之上訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，仍爭論被上訴人應自八十三年八月三十一日起負遲延責任，並就原審取捨證據、認定事實暨解釋意思表示之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，尚難認有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 一 月 十五 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 黃 熙 嫣
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 二 月 四 日
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