台灣士林地方法院刑事判決 95年度訴字第361號
公 訴 人 台灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95
年度毒偵字第60號），暨移送併案審理 (台灣板橋地方法院95年
毒偵字第1444號)， 經本院合議庭裁定行簡式審判程序，本院判
決如下：
主 文
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。 事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，先後2 次經觀察勒戒後，均認無 繼續施用毒品之傾向，分別於民國87年11月13日、90年10月 26日釋放，並由台灣士林地方法院檢察署檢察官於87年11月 20日以87年度偵字第3562號、3768號，及由台灣板橋地方法 院檢察署檢察官於90年10月29日以90年度毒偵緝字第739 號 、毒偵字第4007號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悔改 ，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第一級 毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自92年7 、 8 月間某日起至95年2 月7 日下午止，在其台北市○○區○ ○路384 巷2 弄9 號2 樓住處，連續施用第二級毒品安非他 命多次，並自94年9 月13日起至95年2 月7 日下午止，於其 施用安非他命時，將海洛因放入施用安非他命之玻璃球內一 起燒烤，而同時連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣經警先 於94年9 月15日凌晨3 時52分許在其友人王建仲租住之台北 縣三重市○○街73號5 樓查獲，又於95年2 月8 日凌晨1 時 30分許在同縣新莊市○○路63巷24弄12號2 樓再度查獲。二、案經台北市政府警察局移請台灣板橋地方法院檢察署呈請台 灣高等法院檢察署檢察長令轉台灣士林地方法院檢察署檢察 官偵查起訴暨台灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案審理 。
理 由
一、訊據被告甲○○對於上揭連續施用第一級毒品海洛因、第二 級毒品安非他命之事實均坦承不諱（詳見本院95年9 月13日 準備程序及審判程序筆錄）。且被告先後於94年9 月15日、 95 年2月8 日為警查獲後所採集之尿液，經送台灣檢驗科技 股份有限公司鑑驗結果，均呈嗎啡及安非他命陽性反應，有 該公司濫用藥物檢驗報告2 紙附卷可稽。又被告有前揭事實 欄所載之前科紀錄，有電腦查詢台灣士林地方法院檢察署檢 察官87年度偵字第3562號、第3768號不起訴處分書、台灣板 橋地方法院檢察署檢察官90年度毒緝字第739 號、毒偵字第
4007號不起訴處分書及台灣高等法院被告前案紀錄表各1 份 在卷可查。從而，被告確有於觀察勒戒執行完畢後，5 年以 內再犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一 級毒品海洛因、第二級毒品安非他命犯行。故本案事證明確 ，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按中華民國刑法（下稱刑法）業經總統於94年2 月2 日以華 總一義字第09400014901 號令修正公布，並自95年7 月1 日 起施行。本次新修正施行之刑法，將修正前刑法第56條連續 犯之規定刪除。而被告於行為後之新法刪除連續犯之規定， 雖非屬犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律 效果，自屬法律有變更，應依新修正刑法第2 條第1 項規定 ：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，於 審判中法院適用本法之時，須比較新舊法後，適用以最有利 於被告之法律，惟如比較新舊法後並無區別，則應適用行為 時之規定。次按，犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰 為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部 之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條 文，最高法院27年度上字第2615號判例定有明文。查修正前 刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪 論。但得加重其刑至二分之一」，連續犯在本質上應屬數罪 ，僅係基於訴訟經濟或責任吸收原則之考量，而論以一罪， 是以行為人若基於概括之犯意，而以連續數行為犯基本構成 要件相同之罪名，依修正前刑法之規定，僅論以一罪，並就 論處之最高刑度得加重至法定最高本刑二分之一。惟如連續 犯廢除後，則因被告所為本係數行為，則應論以數罪，並以 數罪併罰定其應執行之刑。是以，比較新、舊法結果，仍應 適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，合先敘 明。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項 之施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品安非他命罪。被 告施用時持有第二級毒品安非他命，持有毒品之低度行為， 應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論以持有第二級毒品 罪。被告多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命 之犯行，各時間緊接，手段相同，且係犯構成要件相同之罪 名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，各應依修正前 刑法第56條之規定以一罪論，並依法加重其刑。被告自94年 9 月13日起至95年2 月7 日止施用第二級毒品安非他命時將 第一級毒品海洛因放入玻璃球內一起燒烤而同時施用第一級 毒品海洛因及第二級毒品安非他命，此部分係以一行為觸犯
前述二罪名，應依刑法第55條前段從一重之連續施用第一級 毒品海洛因罪處斷。移送併案審理部分雖未據檢察官起訴， 惟與已起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，本 院自得併予審理，附此敘明。爰審酌被告前曾因施用毒品案 件而接受觀察、勒戒，竟仍一再施用毒品，顯示其定力不足 、意志不堅、易受外界誘惑，且具成癮性，原不宜寬縱，惟 念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，且於本 院審理中坦承犯行，犯罪後態度尚可等一切情狀，量處如主 文所示之刑。
四、至95年2 月8 日為警查獲所扣得之第二級毒品安非他命吸食 器1 組，被告否認為其所有，且該次為警查獲之人，除被告 外，尚有丁民遠、簡瑋萱、王建仲及乙○○四人，查獲地點 為台北縣新莊市○○路63巷24弄12號2 樓簡瑋萱住處，自難 遽認扣案之吸食器為被告所有，爰不為沒收之諭知。五、台灣板橋地方法院檢察署以95年9 月4 日板檢榮義95毒偵第 5205字第75741 號函送併案審理，併辦意旨略以：被告基於 施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於95 年7 月22日在台北縣蘆洲市○○路192 號3 樓，分別施用第 一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，復於翌日 (23日) 在上址，又施用第一級毒品海洛因。嗣於同年月24日上午10 時許，為警在上址查獲，並扣得第一級毒品海洛因2 包 (合 計淨重0.8 公克)、 第二級毒品安非他命2 包 (合計淨重1 公克)、 使用過注射針筒32支、未使用過注射針筒23支、磅 秤1 個、分裝勺3 支、安非他命吸食器1 組等物，因認為被 告上開犯行與前開論罪科刑部分具包括一罪關係，故移送本 院併予審理。惟查，被告上開犯行之犯罪時間均在95年7 月 1 日之後，乃係在前揭刑法修正施行後，由於刑法修正施行 後已刪除連續犯之規定，已無從適用連續犯之規定而認為與 上開論罪科刑部分具裁判上一罪關係，最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議五（四）可資參照。再者，接續犯係指於 同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為 之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上， 難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行 ，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪 （最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。被告上開 犯行係於95年7 月22日，與前開論罪科刑部分之施用第一級 毒品海洛因、第二級毒品安非他命之最後犯罪時間95年2 月 7 日，二者相隔5 月，並不具時間之密接性，且施用地點亦 不相同，尚難評價為數個舉動接續施行之接續犯。從而，併 案部分核與本案論罪科刑部分不生裁判上或實質上一罪關係
，本院無從加以審酌，自應退回由檢察官另為適法之處理， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、第55條前段，判決如主文。
本案經檢察官林在培到庭執行職務
中 華 民 國 95 年 10 月 24 日 刑事第六庭法 官 姜麗香
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 彭莉婷
中 華 民 國 95 年 10 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。