最高法院民事判決 八十八年度台上字第二三號
上 訴 人 乙 ○ ○
辰 ○ ○
壬 ○ ○
戊 ○ ○
巳 ○ ○
寅 ○
辛 ○ ○
丑○○○
卯 ○ ○
子○○○
庚 ○ ○
己 ○ ○
癸○○○
甲○○○
丙 ○ ○
右十五人共同
訴訟代 理 人 石 宗 立律師
被 上 訴 人 丁 ○ ○
訴訟代 理 人 翁 明 圓律師
被 上 訴 人 宏昱建設有限公司
法定代 理 人 詹曾金理
右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國八十六年十月十三日台
灣高等法院花蓮分院第二審判決（八十五年度重上字第九九號），提起上訴，本院判
決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件上訴人主張﹕被上訴人宏昱建設有限公司（下稱宏昱公司）於民國八十二年間，在臺東縣太麻里鄉推出「太麻里鄉親別墅」，伊各人分別於八十二年及八十三年間，向宏昱公司（當時之負責人為詹平旺）買受如第一審判決附表一所示之建物（下稱系爭建物），並依約陸續分期繳納款項如第一審判決附表二所示。依房屋預定買賣契約書第七條第一項所載，宏昱公司應保證房屋產權清楚，詎該公司於八十四年三月七日辦妥系爭建物第一次所有權登記，竟於同日將建物設定本金最高限額新台幣（下同）二千萬元之抵押權予被上訴人丁○○，由臺東縣太麻里地政事務所於八十四年三月八日以太地所示字第○六六一號予以登記，侵害伊之債權，致伊嗣後雖分別取得建物所有權，然已有上開二千萬元本金最高限額抵押權之負擔。被上訴人宏昱公司與丁○○間抵押權設定之行為，屬通謀虛偽之意思表示，依法無效；設非通謀虛偽，至少亦屬詐害行為，依法得聲請法院撤銷等情。爰依民法第二百四十四條第一、二項、所有權作用及不當得利之法律關係，先位聲明求為撤銷被上訴人上開抵押權設定行為及命被
上訴人丁○○塗銷抵押權設定登記之判決；另依侵權行為、所有權作用及不當得利之法律關係，備位聲明求為確認被上訴人丁○○之抵押債權不存在及塗銷抵押權設定登記之判決（上訴人另請求宏昱公司塗銷抵押權設定登記部分，經第一審判決上訴人敗訴後，未據其聲明不服）。
被上訴人則以﹕宏昱公司欠缺資金，無法支應上開別墅之工資及材料款，詹平旺乃代理該公司自八十二間該別墅開工時起，陸續向丁○○借款，且於借款之初即約定俟上開別墅辦妥保存登記後設定抵押權予丁○○，係屬有對價關係之有償行為，上訴人迄未能舉證證明伊明知有損害於上訴人，即不能請求法院撤銷抵押權設定契約，及塗銷抵押權設定登記等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴部分之判決廢棄，改判駁回其訴，無非以﹕上訴人主張於八十二、三年間，分別向被上訴人宏昱公司買受系爭建物，宏昱公司嗣後將系爭建物設定本金最高限額二千萬元抵押權予被上訴人丁○○之事實，業據提出房屋預訂買賣契約書、建築改良物登記簿謄本、陳莊綠妹出具之讓渡書及宏昱公司致乙○○函等為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。惟宏昱公司為支應上開別墅工程款，自八十二年二月起至八十四年一月止，曾由詹平旺出面先後向丁○○借款合計二千三百餘萬元等情，除經詹平旺、丁○○供述無訛外，且有丁○○提出由詹平旺及宏昱公司簽發之本票六張，附於另案台灣台東地方法院八十四年度全字第四六號假扣押卷及八十四年度拍字第一八五號拍賣抵押物卷可稽，此經第一審法院調取該二卷宗查明屬實，上訴人主張宏昱公司與丁○○間並無借貸情事，上開本金最高金額二千萬元抵押權設定之行為，屬通謀虛偽之意思表示云云，洵非可取。宏昱公司向丁○○借款，其中三百萬元，由詹平旺提供所有坐落高雄市○○區○○段四小段二一七三地號土地，設定同額之抵押權予丁○○之妻李舜芳，有土地登記簿謄本附卷可佐，且為上訴人所不爭執；其餘借款部分雙方於八十二年間借款之初，亦約定俟系爭建物辦妥保存登記後，將之設定抵押權予丁○○，此亦經詹平旺、丁○○供陳在卷。該二人經第一審法院隔離訊問結果，所述情節相符，參以宏昱公司於借款之初，即曾提供土地設定抵押權予丁○○之妻李舜芳，擔保所借三百萬元，應認詹平旺、丁○○之供述可以採信。宏昱公司既於借款之初，即與丁○○約定日後以系爭建物設定抵押權予丁○○，則本件抵押權之設定，係屬有償行為，上訴人主張本件抵押權之設定係屬無償詐害行為，與事實不符，非可採取。又宏昱公司所以向丁○○借款及提供抵押擔保，係為支應上開別墅工程款，一般而言，宏昱公司於工程完成取得買受人之價金後，即得以返還借款並塗銷抵押權登記，尚難遽謂宏昱公司於提供抵押擔保時必明知有損害於買受人即上訴人之權利，亦難逕認丁○○於受益時必也明知有損害於上訴人之權利，而上訴人就明知乙節，亦未能舉證以實其說，其此項主張，亦不可採。上訴人主張本件抵押權之設定，係通謀虛偽意思表示或詐害行為，基於所有權之作用、不當得利、侵權行為、詐害行為等法律關係，請求撤銷本件抵押權設定之行為或確認抵押債權不存在及塗銷抵押權設定登記，均無理由，不能准許等詞，為其判斷之基礎。按為判決基礎之資料，應提示兩造為適當辯論後，始得本於辯論之結果，加以斟酌。本件原審雖引用另案台灣台東地方法院八十四年度全字第四六號假扣押事件、八十四年度拍字第一八五號拍賣抵押物事件卷內所附本票六張，作為判決基礎，惟並未調取該卷提示兩造為辯論，而僅以第一審法院曾調閱該卷宗查明屬實，遽予援用，已有未
合。又原審僅認定被上訴人間有抵押債權二千三百餘萬元，惟該金額既不確定，又未說明認定該金額之依據，被上訴人間是否確有抵押債權存在，即值懷疑，原審未詳加調查審認，遽為不利於上訴人之認定，亦嫌速斷。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件被上訴人抗辯其二人間自八十二年間開始陸續有借貸金錢時，即約定被上訴人宏昱公司將來辦好系爭建物保存登記後，即以該建物設定抵押權予被上訴人丁○○，系爭建物抵押權設定行為係屬有償行為云云，乃屬被上訴人主張有利於己之事實。又詹平旺於第一、二審均為被上訴人宏昱公司之訴訟代理人，詹平旺所為之行為，均直接對於本人即被上訴人宏昱公司發生效力。原審竟以被上訴人丁○○及被上訴人宏昱公司訴訟代理人詹平旺陳述之內容相符，作為採信被上訴人上開抗辯事實之依據，亦欠允當。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 一 月 八 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 蘇 茂 秋
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 一 月 二十二 日
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