最高法院民事判決 八十八年度台上字第一八九號
上 訴 人 丙 ○ ○
被上訴人 甲○○○
乙 ○ ○
右當事人間請求確認繼承權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十七年三月三十日
台灣高等法院第二審判決（八十六年度家上字第二六二號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人乙○○、甲○○○戶籍謄本上雖分別記載為伊之被繼承人陳秋凉之長子及次女，實則均非陳秋凉之親生子女，而係伊父張基雄抱來扶養，且未訂立書面收養契約，亦無收養之意思，因之亦非陳秋凉之養子女，對於陳秋凉之遺產應無繼承權。伊係陳秋凉之繼承人，於第一審法院八十四年度家訴字第九十七號請求協同辦理繼承登記事件中，與被上訴人達成和解，於民國八十五年一月三十日前往台北市建成地政事務所辦理繼承登記時，始知伊之繼承權被侵害，尚未逾二年之時效期間。又本件消極確認之訴部分，亦無民法第一千一百四十六條短期時效之適用等情，爰依繼承回復請求權，求為確認被上訴人對於陳秋凉之遺產之繼承權不存在，及命被上訴人就陳秋凉如第一審判決附表所載之不動產之繼承登記予以塗銷之判決。被上訴人則以：伊為陳秋凉之直系血親卑親屬，依法自得繼承。而陳秋凉於七十四年十月二十六日死亡，距今已十二年之久，上訴人之繼承權縱有被侵害之事實，依民法第一千一百四十六條之規定，亦因時效消滅，依法不得請求等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅，自繼承開始時起逾十年時，亦同。民法第一千一百四十六條定有明文。繼承因被繼承人死亡而開始，無待繼承人為繼承之意思表示。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權者，均屬繼承權之侵害。（司法院釋字第四三七號解釋參照）又繼承回復請求權，原係包括請求確認繼承人之資格，及有回復繼承標的之一切權利，此項請求權如因時效完成而消滅，其原有繼承權即已全部喪失，自應由表現繼承人取得其繼承權。（參見最高法院四十年台上字第七三○號判例。）查本件陳秋凉係於七十四年十月二十六日死亡，被上訴人於繼承原因發生時，即依戶籍謄本上之記載其為陳秋凉之長子及次女之關係繼承，上訴人復於八十四年九月二十九日向第一審法院對被上訴人提起協辦繼承登記之訴，經兩造於訴訟上和解，同意就陳秋凉之系爭遺產各按婚生子女之應繼分辦理分別共有繼承登記。上訴人嗣後雖主張被上訴人自始無繼承權而提起本件訴訟請求排除之，然揆諸前開司法院解釋，應屬繼承權之侵害，而有民法第一千一百四十六條第二項繼承回復請求權短期時效之適用。上訴人主張本件非侵害繼承權，無繼承回復請求權短期時效適用云云，係誤解司法院之上開解釋。再查，上訴人係於八十六年五月十四日始本於繼承回復請求權提起本訴請求被上訴人塗銷繼承登記，顯已逾十年之時效期間，被上訴人既提出時效完成之抗辯，上訴人之繼承權縱有被侵害情事，其
繼承回復請求權亦因時效完成而消滅，其請求被上訴人塗銷繼承登記，為無理由。上訴人請求確認被上訴人繼承權不存在部分，亦因繼承回復請求權時效完成，縱被上訴人實非陳秋凉之長子及次女，表見繼承人之被上訴人亦取得繼承權，上訴人請求確認被上訴人之繼承權不存在，亦無理由等詞，為其判斷之基礎。查民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實，聲明證據，或為其他必要之聲明或陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敍明或補充之，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務。故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。（見本院四十三年台上字第一二號判例）。本件上訴人於第一審主張之請求依據為「原告之繼承權被被告侵害（見第一審卷第六頁正面、第五行）……依據……民法第一千一百四十六條所規定之繼承回復請求權，提起本件訴訟（見第一審卷第一二八頁反面第二、三行、第一七七頁正面、最後一行）」；於原審則主張：「若於繼承關始後，始發生侵害事實，其侵害者為繼承人已取得之權利，非侵害繼承權，無民法第一千一百四十六條之適用。本件……（被上訴人於八十五年一月三十一日才向地政事務所辦理繼承登記）……非侵害繼承權，無民法第一千一百四十六條繼承回復請求權之適用，應適用一般請求權之時效為十五年」等語（見原審卷第七四頁反面第一至四行、第一審卷第二十至四九頁）。上訴人究係依繼承回復請求權或因繼承而已取得之所有權之回復請求權或併同二者主張，即有未明。乃原審未加闡明，以確定上訴人主張之法律關係，遽以上訴人猶主張民法第一千一百四十六條之繼承回復請求權，且其請求權已罹於時效，而為上訴人不利之判決，於法尚有未合。上訴論旨，執以指摘原判決違法，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 一 月 二十八 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 楊 隆 順
法官 黃 義 豐
法官 劉 福 來
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 二 月 二十三 日
Ｋ