最高法院民事判決 八十八年度台上字第一五六號
上 訴 人 夏忠即志洋工程行
訴訟代理人 張福安律師
複 代理 人 謝維仁律師
被 上訴 人 陸軍總司令部工兵署
法定代理人 羅伯起
訴訟代理人 劉鈞男律師
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月二十九日台灣
高等法院第二審判決（八十四年度上字第一七二五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人於民國七十四年二月二十七日就其「兵校擴建教學及生活設施土木工程」，曾與訴外人憶東工程股份有限公司（下稱憶東公司）簽訂工程合約，由伊及訴外人世益冷凍機械有限公司（下稱世益公司）為保證人，憶東公司並已依約交付履約保證金新台幣（下同）三百六十八萬五千九百元、明台產物保險股份有限公司（下稱明台公司）工程保證金信用保證書暨七十三萬七千一百八十元定期存單與被上訴人。嗣憶東公司因不能依約履行，經伊與憶東公司協議，由伊取得憶東公司之權利及通知被上訴人後，伊即自七十五年三月間起以保證人身分履行上開工程合約，直至同年十月二十一日兩造合意終止該合約後始續由世益公司履約完工。依上述工程合約之約定，伊完成之工程款應由被上訴人依實核發，預扣百分之五之保留款，亦應於現場會驗完畢後即行給付。詎被上訴人於七十五年十月間兩造終止契約前，伊已完成之工程所應給付之工程款二百十九萬九千八百八十二元及保留款一百五十三萬八千二百零一元，竟分文未付，而上開履約保證金、定期存單及工程保證書，被上訴人於工程完工履約保證目的達到後，亦未將之返還與伊等情，爰本於承攬契約之法律關係，求為命被上訴人給付伊上開工程款、保留款及履約保證金計七百四十二萬三千九百八十三元及自七十六年三月十一日起至清償日止加計法定遲延利息，並返還伊履約保證金七十三萬七千一百八十元定期存單暨自七十六年三月十一日起至清償日加計法定遲延利息及上開明台公司具名擔保之工程保證金信用保證書之判決（按：第一審僅判命被上訴人給付上訴人工程款、保留款計三百七十三萬八千零八十三元及自七十七年六月十八日起算之法定遲延利息，嗣上訴人對其請求給付履約保證金三百六十八萬五千九百元本息敗訴部分提起附帶上訴，並於原審就上開請求被上訴人返還七十三萬七千一百八十元定期存單暨利息與工程保證金信用保證書部分另為訴之追加）。被上訴人則以：伊與憶東公司固曾訂定工程合約，但該公司並未交付任何履約保證金，僅交付一紙由明台公司出具之保證書而已。伊上開工程合約因憶東公司不能履行，續由上訴人履約，其間工期遲延及品質不佳，伊已與上訴人終止契約，改由世益公司履行，契約終止時並將上訴人應得之工程款全數給付完畢，又工程保留款依工程合約應於工程完成並驗收後始行核發，而本件工程係由世益公司於七十七年六月十七日完工，依約應由世益公司取得系爭工程款、保留款及履約保證金。且該履約保證金之保證書所生之權利係存乎保險公司與交付保證金者之間，要與伊無涉。況上訴人對上述
工程等款項早於七十六年三月十一日即已可請求，竟遲至八十三年十二月十二日始為起訴，其請求權亦罹於二年之消滅時效，上訴人已無向伊請求之權利等語，資為抗辯。
原審就上訴人請求給付工程款三百七十三萬八千零八十三元本息部分將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判駁回上訴人之訴，並就上訴人請求給付履約保證金三百六十八萬五千九百元本息部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其附帶上訴，復駁回其追加請求返還七十三萬七千一百八十元定期存單本息暨明台公司保證書部分之訴，無非以：上訴人主張其於七十五年十月間承攬系爭工程時，對被上訴人尚有工程款二百十九萬九千八百八十二元及保留款一百五十三萬八千二百零一元等事實，固據提出工程契約書、移轉權利協議書暨信函為證，惟本件工程契約之性質係一承攬契約，兩造契約已於七十五年十月二十一日終止，上訴人自是日起即可請求給付工程款，上訴人遲至八十三年十二月十二日始提起本件訴訟，顯逾民法第一百二十七條第七款所定承攬人報酬因二年間不行使而消滅之時效期間，被上訴人既提出時效消滅之抗辯，上訴人自不得請求被上訴人該項工程款及保留款。其次，上訴人主張憶東公司曾交付履約保證金三百六十八萬五千九百元一節，雖據提出協議書及工程保證金信用保證書為證，惟為被上訴人所否認，即依該工程保證金信用保證書載明：「明台公司願於憶東公司因承攬被告（被上訴人）本件工程違約時，於三百六十八萬五千九百元範圍內負保證責任」，並由保險公司收取定期存單及支票以觀，負返還履約保證之定期存單及支票者為明台公司而非被上訴人，且上訴人已無力完成本件工程，兩造終止契約後改由世益公司接手完成經驗收並繳交保固金等情，為兩造所不爭，則由完成工作之世益公司向明台公司領取憶東公司所交付之定期存單及支票並經領取完畢，自無不合。從而，上訴人本於承攬之法律關係，訴請被上訴人給付三百七十三萬八千零八十三元工程款暨保留款、三百六十八萬五千九百元履約保證金本息並返還履約保證金七十三萬七千一百八十元定期存單暨其利息與明台公司出具之工程保證金信用保證書，即非有據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。按具有承攬與買賣混合契約性質之「不動產買賣承攬」（即不動產製造物供給契約），就不動產財產權之移轉而言，不啻與民法第一百二十七條第七款所定「技師、承攬人之報酬及其墊款」為一般單純之承攬有間，更與同條第八款所稱「商人、製造人、手工業人所供給之商品」係專指「動產」者不相侔，故此類不動產買賣承攬之價金或報酬請求權，應無上開條款二年短期消滅時效期間規定之適用。查原審既認定上訴人所完成之工作乃訴外人憶東公司向被上訴人所承作之「兵校擴建教學及生活設施土木工程」，而依上訴人所提出之該工程合約第二、三、四、六、十、十四、十六條暨七十五年十一月二十四日系爭工程解約結算紀錄表所載，均述及「憶東公司自備建造材料」或「Ａ、Ｂ棟鋁門窗工料款」、「ＣＤ棟已完成項目總金額」、「餐廳、廚房鋁門窗工料款」等約定（見原審卷外放之工程合約及其附件），似見該工程乃約定由憶東公司自備建造工料並按照被上訴人之設計，在被上訴人指定之地點於三百個工作天內，將陸軍兵工學校ＡＢＣＤ棟教學及生活設施（包括餐廳、廚房）等大樓房屋建造完成後再交付被上訴人以取得價金或報酬，性質上似屬承攬與買賣混合契約之「不動產買賣承攬」。果爾，則能否逕謂本件工程為單純之承攬契約，已滋疑義。乃原審未遑詳為推究，竟認定系爭工程內容為單純之承攬契約，並謂上訴人上開三百七十三
萬八千零八十三元工程款暨保留款本息之請求權，已罹於民法第一百二十七條第七款所定二年時效期間而消滅，依上說明，亦有未合。又上訴人於原審提出之附帶上訴（含追加之訴）狀係聲明：「被上訴人仍應發還上訴人作為繳交工程契約履行保證金的七十三萬七千一百八十元定期存單一張、三百六十八萬五千九百元支票一張、明台公司具名擔保之工程保證金信用保證書乙份」云云（見同上卷八九頁），其中履約保證金之「七十三萬七千一百八十元及三百六十八萬五千九百元」已載明「定期存單」及「支票」，且無任何附加利息，該項聲明迨至原審言詞辯論終結止迄未經變更或追加（見同上卷二九頁）。原審竟認定上訴人該附帶上訴及追加聲明為「三百六十八萬五千九百元及自七十六年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計付利息」及「七十三萬七千一百八十元定期存單及自七十六年三月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計付利息」，並據此聲明而為判決，亦有聲明不憑卷內所存訴訟資料之違法。再上訴人於原審迭次主張：本件工程因係憶東公司以三百六十八萬五千九百元支票一張及七十三萬七千一百八十元之定期存單一張繳納，按被上訴人之規定須先向明台公司投保工程險，再將繳納履約保證金之支票及定期存單交明台公司收受，經明台公司將支票背書及另開立工程保證金信用保證書後一併交憶東公司持往被上訴人繳清該履約保證金，惟被上訴人明知履約保證金支票、定存單、工程保證金信用保證書，於工程完工後應依協議交伊領回，但被上訴人在無任何法源及事先知會之情況下擅自發給世益公司，被上訴人顯故意不法侵害伊之權利，自應負民法第一百八十四條之損害賠償責任等語（分見同上卷九一、一九三、二三七、二七六－二七八頁）。上訴人似已主張被上訴人擅將保證書發給世益公司為不當，致伊受有不能收回履約保證金之損害，被上訴人應負侵權行為之損害賠償責任云云。原審竟未推闡清楚，復對該侵權行為之法律關係恝置不論，而未於判決理由項下說明其取捨意見，遽以上開理由而為上訴人敗訴之判決，尤有可議。上訴論旨執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 一 月 二十八 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
法官 葉 賽 鶯
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 二 月 十 日
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