臺灣基隆地方法院民事判決 94年度訴字第405號
原 告 甲○○
訴訟代理人 莊秀銘 律師
甘義平 律師
被 告 乙○○
戊○○
被告兼前列
二人訴訟代
理人 丁○○
被 告 丙○○
法定代理人 丁○○
上列當事人間確認耕地租賃關係不存在事件，本院於民國95年10
月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認兩造間就坐落台北縣貢寮鄉○○○段土地公嶺小段第一七四之六地號土地租賃關係不存在。
被告丁○○應將坐落台北縣貢寮鄉○○○段土地公嶺小段第一七四之六地號土地上如附件複丈成果圖標示174-6A部分之農作物清除，將該土地返還原告及其他共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之六十五，被告丁○○負擔百分之三十，餘由原告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣參萬捌仟元為被告丁○○供擔保後，得假執行。但被告丁○○如以新臺幣壹拾壹萬參仟伍佰伍拾元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
壹、原告方面：
一、原告（即出租人）與葉姜惜，前就坐落台北縣貢寮鄉○○○ 段土地公嶺小段174-6地號耕地（下簡稱系爭耕地）應有部 分二分之一，訂立耕地租賃契約（以下簡稱系爭耕地租約） ，然葉姜惜已過世，而被告等乃為葉姜惜之繼承人應繼承系 爭耕地租約為承租人。原告主張系爭耕地租約有無效等事由 ，依法應聲請調解，於94年9月13日向台北縣貢寮鄉公所耕 地租佃委員會聲請調解，惟經函覆以「未依規定訂定之土地 租用契約，是否有租佃關係存在，非行政機關所能認定，應 由當事人訴請法院認定之」等語，駁回原告之申請，原告方 逕提起本件訴訟。
二、系爭耕地租約有下列無效原因：
（一）系爭耕地租約之標的不確定，契約自始不生效力。因按法
律行為之標的，須自始確定，如自始不確定，則法律行為 應屬無效。系爭耕地租賃契約乃係約定以原告所有系爭耕 地應有部分二分之一為租賃標的，而應有部分為共有人行 使權利範圍之比例，抽象的存在於共有物任何一部分，非 具體侷限於共有物特定部分。此一抽象權利，苟無另定分 管契約，實無從具體交付承租人使用，自與民法第421 條 第1項所稱租賃者係一方以「物」租與他方使用收益之法 律要件不合，故系爭耕地租賃契約顯屬無效。
（二）系爭耕地租約乃通謀虛偽意思表示所作成因此無效。系爭 耕地租約係葉姜惜之代理人丁○○與原告通謀虛偽訂立， 因原告不識字，且係因被告丁○○再三請求原告於其所預 先擬好之租賃契約書蓋章，其才得以系爭耕地租賃權人地 位，與鄰地所有人呂長盛洽談交換土地開路通行事宜，原 告遂同意配合辦理，原告實無將系爭耕地出租葉姜惜之意 ，葉姜惜亦無承租系爭耕地之意。此觀雙方自79年8月1日 簽約時起至原告起訴時止，葉姜惜及被告等均未給付原告 任何租金，亦未於系爭耕地上耕作，雙方亦未就租賃土地 面積位置為約定，亦未會同向主管機關登記。足認雙方顯 屬通謀虛偽之意思表示，該租賃契約應屬無效。（三）系爭耕地租約之承租人未自任耕作，因此系爭耕地租約無 效。原承租人葉姜惜雖有自耕農身分，惟自租約訂立以來 ，從未至系爭耕地耕作，亦未依約給付租金，依耕地三七 五減租條例（以下簡稱減租條例）第16條第2項規定，系 爭耕地租賃契約應屬無效，原告依法自得主張系爭耕地租 賃關係不存在。再者，原承租人之繼承人即被告等因欠缺 自耕能力，亦未實際自任耕作，則系爭耕地租賃契約亦為 無效。縱認被告等依法繼承系爭耕地租賃契約，惟被告等 自繼承後，未曾至系爭耕地自任耕作，依同法規定，系爭 耕地租賃契約仍屬無效，被告等自不得憑恃租賃契約有所 主張。
（四）系爭耕地租約既有上列無效原因，系爭耕地租約即屬無效 ，是以系爭耕地租約於兩造間應不存在，但因被告否認， 為此提出本訴，請求判決如聲明第1項所示。
三、原告依法終止系爭耕地租約：
（一）按耕地之租佃，依本條例之規定；本條例未規定者，依土 地法及其他法律之規定，減租條例第1條定有明文。查系 爭耕地租賃契約為不定期限租賃，而減租條例並未就不定 期限租約之終止事由有所規範，自應回歸適用土地法有關 不定期限租約終止事由之規定。
（二）又按依不定期限租用耕地之契約，得於承租人放棄其耕作
權利時終止之、承租人放棄其耕作權利，應於三個月前向 出租人以意思表示為之，非因不可抗力繼續一年不為耕作 者，視為放棄耕作權利，土地法第114條第2款、第115 條 分別定有明文。經查，原承租人葉姜惜自承租系爭耕地以 來，未曾自任耕作已逾1年期間，且無任何不可抗力事由 ，而其繼承人即被告等自繼承系爭耕地租賃契約之日起迄 今已逾1年以上，亦無不可抗力事由存在而未為耕作，自 應視為承租人放棄耕作權利，原告自得依法終止系爭耕地 租賃契約。原告據此於95年10月13日當庭以言詞向被告等 為終止之意思表示。
（三）另按依不定期限租用耕地之契約，得於出租人收回自耕時 終止之，土地法第114條第3款訂有明文，且依據同法第 116條規定，依第一百一十四條第三款規定終止契約時， 出租人應於一年前通知承租人。原告欲將系爭耕地收回自 耕，乃依據上揭規定以95年5月24日之爭點整理狀，對被 告等為終止系爭耕地租賃契約及收回自耕之意思表示。而 被告等於原告為終止系爭土地租賃契約後，即反對原告終 止契約，顯然有於通知滿1年後不返還系爭耕地之虞，是 原告自得依最高法院32年上字第1707號判例意旨，提起將 來給付之訴，請求被告等返還系爭耕地。
（四）按依不定期限租用耕地契約，得於地租積欠達兩年之總額 時終止之，土地法第114條第7款定有明文。查系爭耕地原 承租人及其繼承人即被告等，自79年8月1日簽訂租約迄今 ，從未曾給付地租，其所積欠地租早已逾2年地租之總額 ，原告自得依法終止系爭耕地租賃契約。
（五）系爭租約經原告合法終止，則系爭租約於兩造間亦已不存 在，但為被告所否認，為此提出本訴，請求判決如訴之聲 明第1項所示。
四、因被繼承人葉姜惜生前以承租人地位自居，擅自在系爭耕地 上舖設混凝土道路，即附件複丈成果圖標示174-6B部分，故 被告等應連帶就其被繼承人葉姜惜就附件複丈成果圖標示 174-6B 負清除混凝土道路，回復原狀之責，請求判決如訴 之聲明第2項所示。。
五、被告丁○○於原告起訴後，將附件複丈成果圖標示174-6A部 分原有茂密林木砍伐殆盡，再種植零星之果樹幼苗，因原告 與葉姜惜間系爭耕地租賃關係並不存在，被告丁○○無從繼 承葉姜惜承租人地位，其於系爭耕地上種植果樹幼苗自屬無 權占有，原告依民法第767條、第821條之規定，請求被告丁 ○○應將上開農作物清除，將土地回復原狀返還予原告及其 他共有人全體，請求判決如訴之聲明第3項所示。
六、對被告抗辯之陳述：
（一）本院94年訴字第169號判決與本件訴訟之當事人、訴訟標 的及訴之聲明均不相同，未違反一事不再理之原則，故被 告以本案原告曾向本院起訴請求返還土地聲明駁回原告之 訴，自無理由。
（二）被告丁○○辯稱伊於79年6月23日向原告購買所有土地坐 落貢寮鄉○○○段土地公嶺小段179-2地號土地，原告即 答應將附件複丈成果圖標示174-6B之道路供永久通行，並 立有土地租賃契約書。查被告丁○○係於79年6月23日向 原告購買上開土地，此與本件79年8月1日簽立系爭耕地租 賃契約本不相干，且買賣契約書中毫未提及答應附件複丈 成果圖標示174-6B之道路永久通行之情事，此乃被告杜撰 之詞。況上開土地買賣契約之當事人為被告丁○○與原告 ，本件耕地租賃契約之當事人為葉姜惜與原告，亦不相同 ，足見被告所言不實。
（三）被告雖稱其另以名下坐落雙溪鄉○○段土地公嶺小段32-4 地號土地出租原告，租賃期間無限期及租金每年2,000元 ，租金互相抵繳，惟查：
１、本件租賃契約當事人為葉姜惜與原告，而雙溪鄉○○段土 地公嶺小段32-4地號租約之當事人為丁○○與原告，兩者 當事人不同，無租金互相抵繳。
２、又抵銷，應以意思表示向他方為之。其相互間債之關係， 溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。今原告甲○ ○與葉姜惜所簽訂坐落貢寮鄉○○○段土地公嶺小段 174-6地號土地之租賃契約書，及原告與被告丁○○所簽 訂坐落雙溪鄉○○段土地公嶺小段32-4地號之土地租賃契 約書，皆未見有互相抵銷之協議或字樣，與抵銷須以意思 表示為之不符，不能認為原告與被告丁○○間有抵銷之意 思表示。
３、且上開二份租賃契約簽訂日期相隔長達1年半之久，衡諸 常理，難以認為原告與被告丁○○間有抵銷之意思。況葉 姜惜於79年8月1日至81年3月29日之間，亦未曾給付原告 任何地租，因此，殊難想像有租金互相抵銷之情事存在， 此顯與常理有悖。
（四）而被告所提蓋有原告印章、指印之租金收據，乃被告丁○ ○所自行杜撰，實際上原告並未收受葉姜惜任何租金，被 告應舉證證明，原告自79年8月1日以後收受何租金。六、基於前述，聲明如下：
（一）確認原告與被告間就坐落台北縣貢寮鄉○○○段土地公嶺 小段174-6地號耕地應有部分二分之一之租賃關係不存在
。
（二）被告應連帶將坐落台北縣貢寮鄉○○○段土地公嶺小段 174-6地號土地上，如附件複丈成果圖標示174-6B部分之 混凝土道路清除，將上開土地回復原狀返還予原告及其他 共有人全體。
（三）被告丁○○應將坐落台北縣貢寮鄉○○○段土地公嶺小段 174-6地號土地上，如附件複丈成果圖標示174-6A部分之 農作物清除，將上開土地回復原狀返還予原告及其他共有 人全體。
（四）就（二）、（三）項請求，原告願供擔保請准宣告假執行 。
貳、被告方面：
一、被告於79年6月23日向原告購買座落貢寮鄉○○○段土地公 嶺小段179-2地號土地，原告即答應附件複丈成果圖標示 174-6B部分之道路永久通行，兩造並立有土地租賃契約書（ 即租賃期間無限、租金每年2,000元、每年正月付清當年租 金)，又被告另以名下座落雙溪鄉○○○段土地公嶺小段 32-4地號出租原告，租賃期間無限期，租金每年2,000元， 租金相互抵繳，無原告所言未曾給付地租情事。二、又被告確曾在貢寮鄉○○○段土地公嶺小段174-62地號土地 種植農作物，非原告所言僅係臨訟所栽種。
三、系爭耕地上附件複丈成果圖標示174- 6B之道路，並非被告 之被繼承人葉姜惜或被告所鋪設。乃原告於79年6月23日出 賣坐落貢寮鄉○○○段土地公嶺小段179-2地號土地與被告 時即鋪設完成，且答應供永久通行。
四、基於前述，聲明如下：
（一）原告之訴及假執行聲請均駁回。
（二）被告如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。參、得心證之理由：
一、兩造不爭執事項：
（一）原告與被告之繼承人葉姜惜於79年8月1日有簽訂系爭耕地 租約。
（二）被告丁○○在附件複丈成果圖標示174之6A部分上種植果 樹。
二、兩造爭執事項：
（一）系爭耕地租約有無下列無效事由？
⒈通謀虛偽意思表示？
⒉契約標的物不確定？
⒊葉姜惜及被告未自任耕作？
（二）系爭耕地租約有無下列終止事由？
⒈繼續1年不為耕作？
⒉原告收回自耕？
⒊欠繳租金已達2年以上？
（三）附件複丈成果圖標示174-6B的水泥路是否是葉姜惜所鋪設 ？被告等是否繼承而應返還？
（四）被告丁○○應否返還附件複丈成果圖標示174-6A部分？三、茲就本件爭點逐一論述如下：
（一）程序部分：
１、按出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由當地鄉 （鎮、市、區）公所耕地租佃委員會調解；調解不成立者 ，應由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會調處；不服 調處者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會移送該 管司法機關，司法機關應即迅予處理，並免收裁判費用。 前項爭議案件非經調解、調處，不得起訴；經調解、調處 成立者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會給予書 面證明，減租條例第26條定有明文。從而因耕地租佃契約 所生爭議，於提起訴訟前應先經調解、調處，非得逕行起 訴，若當事人逕行起訴者，該訴訟自有起訴不合程式之情 。惟耕地租佃爭議，因該管租佃委員會拒絕受理調解、調 處者，法院應不問該拒絕之理由是否正當，當事人均可直 接提起訴訟，否則當事人間耕地租佃爭議將無法透過訴訟 程序解決，甚而剝奪當事人依憲法第16條所保障之訴訟權 。且據司法院（81）廳民一字第02696號函釋反面見解以 觀，當事人係提起確認耕地租賃關係不存在訴訟者，自得 逕行提起訴訟，無先行調解、調處程序之必要。經查， 本件原告係主張伊與被告就坐落系爭耕地之應有部分二分 之一，訂立租賃契約，而上開地號土地之地目係編定「田 」，有土地登記謄本在卷可憑，亦即兩造間有耕地租佃之 關係，依減租條例第1條規定，自應優先適用減租條例。 且本件原告係因遭台北縣貢寮鄉公所耕地租佃委員會以「 未依規定訂定之土地租用契約，是否有租佃關係存在，非 行政機關所能認定，應由當事人訴請法院認定之」為由， 拒絕調解、調處，有台北縣貢寮鄉公所94年9月16日北縣 貢民字第0940008786號函在卷可憑，自堪信原告主張為真 ，從而原告逕行提起本件確認租佃關係不存在訴訟，自無 起訴不合程式或不備其他要件。
２、又按訴狀送達後，經被告同意者，或請求之基礎事實同一 者，原告得將原訴變更或追加他訴。民事訴訟法第255條 第1項第1、2款分別定有明文。又查，本件原告起訴時， 僅以丁○○、乙○○為被告，惟至95年4月28日言詞辯論
期日始追加戊○○、丙○○為被告，並經被告丁○○、乙 ○○同意原告之追加，從而原告所為被告之追加，自無不 合。再者，原告起訴本件訴訟後，追加請求被告丁○○應 附件複丈成果圖標示174-6A回復原狀返還予原告及其他共 有人全體，因原告追加此部分之請求基礎，仍係以原告與 葉姜惜之系爭耕地租賃關係不存在為基礎，其請求之基礎 事實自是同一，自得依法追加
３、綜上所述，本件原告逕行提起本件訴訟，嗣於訴訟進行中 為當事人、訴訟標的之追加，於法尚無不合，均應准許， 合先敘明。
（二）實體部分：
１、系爭租賃契約並無無效之情形：
（１）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示 無效，民法第87條第1項前段定有明文。又所謂通謀為虛 偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表 示而言。故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人 非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。被上訴人 縱有無欲為其和解意思表示所拘束之意，而表示與真意不 符之意思，仍須證明上訴人明知其情，並相與為非真意之 合意，始可認為雙方通謀而為之虛偽意思表示（最高法院 74年度台上字第188號判決要旨參照）。故主張通謀虛偽 意思表示者，自須舉證證明相對人明知其係非真意之表示 ，並相與為非真意之合意，始可認為雙方通謀而為之虛偽 意思表示。查本件被告否認其被繼承人葉姜惜與原告簽訂 系爭租約有故意為非真意之表示，而原告就此部分僅略以 被告未曾給付租金、未曾辦理租約登記及未約定租賃面積 等語即主張原告與葉姜惜間乃為通謀虛偽意思表示，但是 否給付租金乃債務履行之問題，是否為租約登記亦係雙方 約定之問題，而租賃標的於契約書已載明並無明確的問題 ，是以原告所有陳述均不足以證明葉姜惜乃係虛偽意思表 示簽訂租約，是以其主張被告之被繼承人葉姜惜與原告間 就簽訂系爭租約有通謀虛偽意思表示應屬無效之情況，首 無足採。
（２）經查，本件原告與葉姜惜於79年8月1日簽訂之土地租賃契 約書，第一條載明「甲方所有座落貢寮鄉○○○段土地公 嶺小段，壹柒肆之陸地號土地面積參拾肆公畝零玖平方公 尺，持分貳分之壹土地，自願出租予乙方耕作使用。」， 依據上揭契約文字標示地號、並記載該地號土地全部面積 之方式以觀，原告係將上揭地號土地全部出租予被告耕作 使用，則契約標的甚為明確，並無原告所稱法律行為標的
不確定而不生效力可言。而系爭地號土地乃為共有關係， 依法其出租行為應由全體共有人為之，原告僅有應有部分 二分之一，其所為簽訂租賃契約之債權行為，乃屬主觀給 付不能，尚非民法第246條第1項規定之客觀給付不能應屬 無效的情形，故本件租賃債權契約仍屬有效，僅係該租賃 契約對其他共有人不生效力。是以原告主張系爭租賃契約 有標的不明確應屬無效之情況，亦無可採。
（３）按上訴人就承租之訟爭耕地，有約二分之一面積未為耕作 ，任其荒蕪，固為原審確定之事實，惟七十二年十二月二 十三日修正施行之耕地三七五減租條例第十七條第一項第 四款既增訂：「非因不可抗力繼續一年不為耕作時」，為 耕地出租人得於租佃期限屆滿前，「終止」耕地租約之事 由，則上訴人倘僅係「不為耕作」，而無同條例第十六條 第一項所定之「轉租於他人」情形，依上開條例增訂意旨 ，應祇生被上訴人得「終止」耕地租約，請求返還耕地問 題，尚難認原訂租約為無效（最高法院81年度台上字第 1079 號判決要旨參照）。本件系爭土地縱有部分未為耕 作荒蕪之情形，但原告並未舉證有轉租之情形存在，因此 依據上揭判決要旨，不能認符合減租條例第16條規定租賃 契約無效之情形，是以原告主張系爭租賃契約依據上揭法 條規定應屬無效，仍無足採。
（４）依據前述系爭租賃契約並無任何無效之情況存在，原告訴 請確認系爭租賃契約無效，乃無理由。
２、系爭租賃契約業經終止而不存在：
（１）首查原告與葉姜惜自79年8月1日訂立系爭耕地租賃契約， 並約定租賃期間為「無期限」，因此系爭租約應屬不定期 限之租賃，而不定期限之租賃提前終止於減租條例並無相 關規定，而依據減租條例第1條規定，應依土地法規定處 理。經查土地法第114條已針對不定期限租賃終止事由加 以明白規定，是以本件原告得否終止系爭租約應依據土地 法第114條規定判斷。
（２）首按依不定期限租用耕地之契約，得於承租人放棄其耕作 權利時終止之；承租人放棄其耕作權利，應於三個月前向 出租人以意思表示為之，非因不可抗力繼續一年不為耕作 者，視為放棄耕作權利，土地法第114條第2款、第115條 分別定有明文。而上揭法條所稱之「不為耕作」，是否需 就全部耕地均不為耕作抑或部分耕地不為耕作亦屬之，經 參照減租條例第17條第1項第4款亦規定有「承租人承租耕 地非因不可抗力繼續一年不為耕作不為耕作」之要件，最 高法院認該條款所規定之不為耕作，不問其不為耕作者，
係承租耕地之一部或全部均屬之，即認承租人縱然僅就部 分耕地不為耕作，出租人亦得依減租條例第17條第1項第4 款規定終止租約，收回全部耕地（最高法院84年台上字第 1856號判例要旨），而土地法第115條規定與減租條例既 有相同之文字規定，當然應作相同之解釋。查，系爭耕地 經本院94年12月29日履勘現場，被告僅於系爭耕地之局部 即複丈成果圖標示174之6Ａ部份種植果樹，且為兩造所不 爭執，被告顯未耕作系爭耕地全部，因此依據上揭意旨， 縱然被告於系爭耕地僅局部有種植果樹，但其餘部分均不 為耕作，仍依法視為放棄耕作權，則原告自得依土地法第 114條第1項第2款終止系爭耕地租約，且原告亦已依據上 揭法條於95年10月13日當庭以言詞向被告等終止系爭租約 ，因此系爭租約業已合法終止，已不存在於兩造之間，是 以原告訴請確認兩造間系爭耕地租賃契約不存在顯有理由 ，爰判決如主文第1項所示。
３、被告丁○○應返還附件系爭耕地複丈成果圖標示174-6A部 分土地予原告及其他共有人：
原告主張被告丁○○占有在系爭耕地附件複丈成果圖標示 174-6A部分土地種植果樹，此為被告丁○○所不爭執，且 經本院於94年12月29日履勘現場，並製作有勘驗筆錄及拍 攝現場照片，暨囑託台北縣瑞芳地政事務所繪製複丈成果 圖在卷足徵，首堪認定。而因被告丁○○與原告原本雖有 系爭耕地租約存在，但已經原告合法終止而不存在，前已 敘明，另被告丁○○與原告以外之系爭耕地其他共有人則 自始並無任何契約關係存在，是以被告丁○○乃屬無任何 正當權源占有使用系爭耕地複丈成果圖標示174-6A部分土 地，因此原告本於所有權人地位請求被告丁○○返還無權 占有之土地與原告及其他共有人，顯有理由，應予准許， 爰判決如主文第2項。
４、被告並未鋪設附件複丈成果圖標示174-6B之混凝土道路： 原告主張葉姜惜未經其同意於系爭耕地附件複丈成果圖標 示174-6B部分位置鋪設混凝土道路，而此為葉姜惜之繼承 人（即被告等）所否認。按拆除地上物請求返還土地之訴 ，應以對地上物有拆除權能之人為被告，而有拆除權能之 人，固不以所有權之人為限，惟至少必須有事實上處分權 。經查，上開混凝土道路，究否為葉姜惜所鋪設，原告僅 以葉姜惜為系爭耕地之承租人，即臆測上開混凝土道路為 葉姜惜所鋪設，此外，原告復未能提出其他證據證明葉姜 惜對於系爭混凝土道路有事實上處分權，原告對此有利於 己之事實，既未能舉證證明，從而，原告此部分主張，即
非可採。是葉姜惜對附件複丈成果圖標示174-6B之混凝土 道路既無所有權或處分權存在，其繼承人即被告等自無從 繼承起，原告自不能對於無處分權之被告等請求拆除非其 鋪設之道路，故原告請求被告等連帶將附件複丈成果圖標 示174-6B之混凝土道路清除，並將之土地回復原狀返還予 原告及其他共有人全體，洵屬無據，應予駁回。四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述暨所提出之證據，本 院自無庸逐一審酌，併此指明。
五、據上論結：本件原告之訴為一部有理由一部無理由，依民事 訴訟法第79條、第85條第2項，判決如主文。中 華 民 國 95 年 10 月 27 日 臺灣基隆地方法院民事庭
法 官 王翠芬
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 95 年 10 月 27 日 法院書記官 修丕龍