最高法院民事判決 八十八年度台上字第一○四號
上 訴 人 甲○○
上 訴 人 裕生工程有限公司
法定代理人 邱火城
訴訟代理人 謝維仁律師
右當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國八十七年一月十九日台灣高等法
院台南分院第二審判決（八十六年度上字第一四六號），各自提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決關於駁回上訴人裕生工程有限公司對於第一審命其給付違約金新台幣二百三十三萬元本息之上訴及駁回上訴人甲○○請求上訴人裕生工程有限公司給付違約金新台幣二百三十三萬元本息之訴，暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
上訴人裕生工程有限公司之其他上訴及上訴人甲○○之其他上訴均駁回。第三審訴訟費用，關於駁回上訴人裕生工程有限公司其他上訴部分由上訴人裕生工程有限公司負擔；駁回上訴人甲○○其他上訴部分由上訴人甲○○負擔。 理 由
本件上訴人甲○○主張：對造上訴人裕生工程有限公司（下稱裕生公司）於民國八十五年五月三十日向伊承攬建造高雄市○鎮區○○路一三○號世賢幼稚園校舍工程，約定工程款為新台幣（下同）三百十萬元，施工期間自八十五年六月一日起至八十五年七月三十日完工，裕生公司若未如期完工應給付伊已付工程款二倍之違約金。茲伊已依約給付二百三十三萬元工程款，裕生公司卻未如期完工，伊自得請求裕生公司給付已付工程款二倍即四百六十六萬元之違約金等情，爰依契約之法律關係，求為命裕生公司給付伊四百六十六萬元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止加付法定遲延利息之判決。
上訴人裕生公司則以：伊已如期完工，並無遲延完工情事，上訴人甲○○不得請求伊給付違約金等語，資為抗辯。並於第一審提起反訴，主張：甲○○就系爭工程尚欠工程尾款七十七萬元及追加防火被覆工程款九萬元未付等情，求為命甲○○給付八十六萬元及其法定遲延利息之判決（未繫屬本院者不予贅列）。原審以：上訴人甲○○主張之前揭事實，有承包工程契約書可稽，並為上訴人裕生公司所不爭，固堪信為真實，惟查系爭承包工程契約第二條約定：施工期間自八十五年五月三十日起至同年七月三十日，六十天工期，下雨天順延；又證人陳慶安證稱：當時有約定若下雨幾天，可延長幾天云云，可見下雨若影響工作可以順延工期。上訴人甲○○之訴訟代理人陳秀枝自承：氣象局人員說○點八公厘以上就無法做云云，則以此作為可否順延工期之標準，尚屬客觀可採。依中央氣象局高雄站八十五年逐日雨量表之記載，六、七、八月份各有九天超過○點八公厘之雨量（八月份之九天均係在八月十七日之前），則本件工程之約定完工日期應順延至八十五年八月二十六日。上訴人裕生公司辯稱：六十天工期不包含使用執照之核發在內云云，雖經證人陳慶安證稱：伊提議由伊負責找營造廠申請使用執照及建造執照，上訴人甲○○亦同意依這種方式進行，八月初完工係指建築物完工，因為使用執照請他人代為申請；不知道需時多
久，伊做土水收尾工作，其他無未完成之工作云云。惟查承攬係以工作之完成為目的之契約，於未依當事人之約定，發生預期之結果前，自難謂承攬之工作業已完成，而取得使用執照，始足以證明該建築之主要結構、室內隔間及建築物主要設備與設計圖相符，參酌上訴人甲○○係為籌設幼稚園，始委由上訴人裕生公司承包校舍工程，又有違約賠償損失之特別約定，其履行期間有特別重要之合意表示，倘無合法使用執照，又如何申請設立幼稚園，足見所謂完工，應包括使用執照之核發在內。上訴人裕生公司於八十五年八月十四日委由太乙營造股份有限公司向高雄市政府工務局提出使用執照申請書，經該局於八十五年八月十五日派員現場勘查，未通過檢驗，上訴人裕生公司於同月二十九日補齊資料，該局於八十五年九月四日再次現場勘查，認竣工建築物與核准圖樣相符，始於同年九月十八日核發使用執照，足見上訴人裕生公司遲延完工係可歸責於己之事由所致。查系爭契約末段約定若有一方違約影響對方推展進度，須賠償對方損失（包括所有已付出金額之二倍），系爭工程之完工期限雖因下雨天順延至八十五年八月二十六日，但上訴人裕生公司遲至八十五年九月十八日始取得使用執照，顯已違約，且致上訴人甲○○無法招生，造成損害。上訴人甲○○已付工程款二百三十三萬元，依上開約定，固得請求上訴人裕生公司給付四百六十六萬元之違約金。惟約定之違約金過高者，法院得核減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，審酌上訴人甲○○所受損害程度，認兩造所約定之違約金過高，應酌減為二百三十三萬元，從而上訴人甲○○本於契約之法律關係，請求上訴人裕生公司給付違約金二百三十三萬元及自訴狀繕本送達翌日（八十五年九月十八日）起至清償日止加付法定遲延利息，應予准許，爰維持第一審就此部分所為上訴人甲○○勝訴之判決；而上訴人甲○○逾上開範圍之請求為無理由，不應准許，爰廢棄第一審就此部分所為上訴人甲○○勝訴之判決，改判駁回其訴。次查系爭工程已於八十五年九月十八日取得使用執照，上訴人裕生公司雖遲延完工，惟系爭承攬契約仍屬有效存在，上訴人裕生公司依承攬之法律關係，反訴請求上訴人甲○○給付未付工程款七十七萬元及自訴狀繕本送達翌日（八十五年十一月十二日）起至清償日止加付法定遲延利息，為無不合，應予准許，爰廢棄第一審就此部分所為上訴人裕生公司敗訴之判決，改判如其所聲明。末查依原設計圖所示，本來即有防火被覆項目，該部分工程又係因申請使用執照檢查不合格而重做，自係上訴人裕生公司依約應完成之工程項目，故上訴人裕生公司請求上訴人甲○○給付此部分追加工程款九萬元及其法定遲延利息，為無理由，不應准許，爰維持第一審就此部分所為上訴人裕生公司敗訴之判決。關於廢棄發回部分：查系爭承包工程契約第二條約定施工期間自八十五年六月一日起至八十五年七月三十日止，六十天工期，下雨天順延。因使用執照之申請，並無施工之問題，亦不受下雨天之影響，參以證人陳慶安證稱：上訴人甲○○知道上訴人裕生公司無營造廠執照，伊提議由伊負責找營造廠申請使用執照及建造執照，上訴人甲○○同意依這種方式進行，雙方約定工程不可超過八十五年八月初，係指建築物完工而言，因為使用執照要請他人代為申請，不知道需時多久，伊承包土水工程係收尾工作，於八十五年七月二十二日完工，其他無未完成之工程；及上訴人甲○○之訴訟代理人陳秀枝亦陳稱：只有說要幫忙申請使用執照，但沒有說於何時申請，於何時核發各等語（見一審卷七七至七八頁、二審卷五九頁），所謂施工期間似不應包括取得使用執照之期間在內，原審未遑詳加勾稽，遽認取得使用執照之期間應包括在施工期間內
，未免速斷。次查約定違約金過高者，依民法第二百五十二條規定，法院固得減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人履行程度與債權人所受損害情形，以為酌定之標準。上訴人裕生公司承包系爭校舍建造工程業已完工，並取得使用執照，縱有遲延完工情事，原審未查明上訴人甲○○因此究竟受有何種損害及其實際受損程度為何，遽認上訴人裕生公司應給付之違約金以二百三十三萬元為適當，亦有疏略。兩造上訴論旨，各自指摘於其不利之此部分原判決不當，求予廢棄，均非無理由。
關於駁回上訴人裕生公司其他上訴及駁回上訴人甲○○其他上訴部分：原審認上訴人裕生公司反訴請求上訴人甲○○給付工程尾款七十七萬元本息部分應予准許；請求給付追加防火被覆工程款九萬元本息部分不應准許，經核於法均無不合，兩造上訴論旨，各自指摘於其不利之此部分原判決不當，求予廢棄，均非有理由。據上論結，本件兩造上訴均一部為有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 一 月 二十一 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄
法官 陳 國 禎
法官 陳 重 瑜
法官 徐 璧 湖
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 二 月 三 日
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