最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六一號
上 訴 人 乙○○
送達代收人 葉天祐律師
上 訴 人 丙○○
甲○○
右上訴人等因煙毒案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年十月六日第二
審更審判決（八十七年度上更㈠字第一二八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署
八十四年度偵字第二五一六、二五四八、二七九二、二九三○、二九六八、三○三○
、三一九九、三三五二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○、甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○、甲○○共同連續販賣毒品及上訴人乙○○連續販賣鴉片部分之判決，改判仍論處上訴人丙○○、甲○○共同連續販賣毒品，論處上訴人乙○○連續販賣鴉片罪刑，固非無見。惟查：㈠第二審審判長於開庭審判時，除應命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審判程序，就被訴事實訊問被告及調查證據；倘未踐行上開程序，即命辯論終結，予以判決，自屬違背法令。本件上訴人等分經原審論以共同連續販賣毒品及連續販賣鴉片罪，均量處無期徒刑，罪刑不可謂不重；尤上訴人乙○○與上訴人丙○○、甲○○等人間並非共犯，犯罪態樣亦不相同，但據原審審判筆錄記載，審判長就事實之訊問，竟僅有「對原判決認定之犯罪事實有何意見﹖」一語（原審更㈡卷㈡第一○三頁），而未就上訴人等各人之犯罪事實一一予以訊問，俾其得為詳細之陳述，顯不足使上訴人等在審判期日適切行使法律所賦予之防禦權，並為有利辯明之機會，遽行宣示辯論終結，予以判決，踐行之訴訟程序已難謂無瑕疵可指。㈡依卷內資料，上訴人丙○○始終否認有販賣毒品之犯行，上訴人甲○○雖一度供承販賣毒品，但對販賣予何人，則語焉不詳，原審亦未查明林忠信、許民意、許峻祥、許育智等人是否果向上訴人丙○○、甲○○及另案判決之林河村、已判決確定之李美慧等人購買毒品，並於理由內詳加說明，即遽認丙○○、甲○○及林河村、李美慧有共同販賣毒品予各該人之犯行，亦嫌速斷。㈢據林道山於檢察官偵查時供稱：「……我曾向林河村、丙○○、李美慧、甲○○買過（海洛因），其中……向甲○○買過三次，八十三年（民國）中在其雷厝村住所向他購買，每包『七千元』（新台幣，下同）……。」（偵字第二九六八號卷第九頁正、反面）。原審援引其上開供述，為林道山向甲○○購買三次毒品海洛因，每次購買一包，每包「二千元」等情之判決基礎，雖原判決於林道山所供每包七千元之下，以括號補充說明「應係二千元之誤」云云（原判決第五頁倒數第五行及第四行），但並未說明其理由及依據（按卷內並無七千元即係二千元之誤之資料）。另扣案如原判決附表編號２至５所示之物，如何之係屬毒品海洛因，原判決亦未說明，遽謂各該物係屬海洛因，援引為判決基礎，並諭知沒收，又嫌判決理由不備。㈣上訴人乙○○自始否認有販賣內摻鴉片粉、鴉片膏之膠囊予林忠信之事實，一再辯稱：賣給林忠信的是解毒用之科學中藥，摻有鴉片粉、鴉片膏之膠囊是林忠信自行改裝的等語。而林忠信雖稱摻有鴉片粉、鴉片膏之膠囊係向乙○○購得云云，但對購買之次數、數量、每顆單價，則前後所供，
殊不一致（見第三○二六四號警卷第一頁反面、第三頁反面、偵字第三三五二號卷第十一頁反面、一審卷㈠第三十四頁、原審更㈠卷㈠第九十六頁反面）。另依卷內資料，本件並未在上訴人乙○○之住處查獲任何贓證物品，而林忠信於為警查獲時，除經警查扣含有鴉片粉、鴉片膏之膠囊七百十七顆外，另扣得空膠囊四十七包（偵字第三三五二號卷第三、四頁），其於第一審問：「你向乙○○買膠囊是先裝好的﹖」時，並答稱：「起先是他裝好的，後來才自己裝，……」等語（一審卷㈠第一五四頁），足徵其確有自行裝填含有鴉片粉、鴉片膏之膠囊之事實。再參諸依其所供，每顆以二百五十元至三百三十元不等之價格販入（原審更㈠卷㈠第九十六頁反面），竟以一千元之價格售出（第三○六四號警卷第二頁、一審卷㈠第三十四頁，另參閱同上警卷第十頁反面、第十一頁反面及一審卷㈠第二三六頁林文祥、陳昭倫、詹士民之供述），轉手間每顆售價竟提高六百七十元至七百五十元不等等情綜合而觀，乙○○所為上開辯解，似非全然無據。實情究何﹖原審未詳予查明。㈤「醫院出售之戒煙藥品經化驗呈嗎啡反應，如其所含嗎啡成分確為戒煙所必需，並非資以抵癮者，即難論以販賣毒品罪。」，司法院著有院字第二○六○號解釋例可供參照。依卷內資料，坊間經行政院衛生署核准製造之複方甘草合劑錠，每錠亦含有二‧五毫克之鴉片（原審上訴字卷第一二五、一二六頁）。準此，市售藥品，似非絕對不許含有嗎啡或鴉片成分。如果無訛，則每顆藥劑，行政院衛生署容許之最高嗎啡含量為何﹖扣案膠囊經檢驗結果，每顆嗎啡含量約○‧○○四五公克（原審上訴字卷第一七四頁），是否已逾越規定﹖含嗎啡成分之藥物，其銷售對象有無限制﹖是否必須經醫師處方，始可使用等項，均關涉法律之適用，自應詳加查明。原審未詳究明白，細心勾稽，遽行判決，自不足以昭折服，上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。又本件原審雖比較適用肅清煙毒條例而為判決，但毒品危害防制條例業經八十七年五月二十日公布，新條例已廢除覆判程序之規定，回歸刑事訴訟審判程序，本乎程序從新原則，本件即應依上訴程序辦理，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 莊 來 成
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 一 月 十八 日