最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四七五號
上 訴 人 謝ΟΟ
何ΟΟ
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年三月四日第二審判
決（八十五年度上訴字第三六三七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年
度偵字第六二九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是當事人提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決之違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合調查證據之結果，撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人乙○○、甲○○共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業（甲○○累犯）罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。而刑法第二百三十一條第三項意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫之常業犯，祇需行為人主觀上有此意圖為已足，並不以已經得利或參與分配利益為必要，且苟有恃此犯罪維生之犯意並實施犯行，犯罪即屬成立，不以經營時間之久暫或有無其他職業而異其結果。上訴人等稱僅受僱於蕭ΟΟ，未分配所得利益，乙○○另稱僅上班四日且另有其他職業云云，均無從阻卻犯罪之成立。又原判決已說明店內小姐劉ΟΟ係於報社擔任校對工作、張ΟΟ前為電話秘書、傅ΟΟ則擺設攤販，業據其等供述在卷，均屬非習於淫行之良家婦女，雖未說明認定其餘女子為良家婦女之依據，不無瑕疵，惟除去此項瑕疵後，對於上訴人等罪責之成立並無影響，自不能任意指為違法。另原判決已說明上訴人等均係受僱於蕭ΟΟ，蕭ΟΟ為實際負責人，則原判決理由指扣案之遙控器等為老闆「乙○○」所有，自係「蕭ΟΟ」之筆誤，此項錯誤本可更正，核與判決理由矛盾之規定不相適合，不得作為上訴第三審之理由。上訴意旨未依卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，或所指與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，對於原審採證認事及是否宣告緩刑之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。又本院既應為程序上駁回上訴之判決，乙○○所請宣告緩刑，無從審酌。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 一 月 二十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章
法官花滿堂
法官陳世淙
法官洪佳濱
右正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 八十八 年 二 月 四 日
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