臺北高等行政法院判決
95年度訴字第00124號
原 告 黃文金（即盛景企業社）
被 告 經濟部
代 表 人 甲○○部長）住同
訴訟代理人 己○○
乙○○
戊○○
上列當事人間因水利法事件，原告不服行政院中華民國年94月11
8 日院臺訴字第0940090240號訴願決定，提起行政訴訟，並為訴
之變更，本院判決如下：
主 文
原告之訴及變更之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
被告所屬水利署第三河川局會同苗栗縣警察局大湖分局（下 稱大湖分局）人員，於民國（下同）93年9 月21日查獲原告 囑由丁○○，再由丁○○僱用陳凌忠、袁順義（下稱丁○○ 等3 人），未經許可在臺中縣和平鄉○○段大安溪之河川區 域內（約於大安溪達觀護岸上游400 公尺處）採取土石，數 量達1,440 立方公尺（A 區805 立方公尺，B 區635 立方公 尺）並將土石載運至盛景企業社之順成預拌混凝土廠（下稱 系爭預拌廠）內堆置，被告所屬水利署第三河川局及大湖分 局所屬象鼻派出所於同日，對丁○○分別製作現場勘查紀錄 、偵訊（調查）筆錄在案；大湖分局並以93年9 月21日湖警 刑字第09300021255 號刑事案件報告書，將本件盜採土石一 案移送臺灣臺中地方法院檢察署偵查。嗣後，被告所屬水利 署第三河川局於93年11月18日對原告製作現場勘查紀錄，並 於盛景企業社內製作會勘紀錄在案；因原告行為違反水利法 第78條之1 第3 款規定，被告乃依同法第92條之2 第7 款規 定，以93年12月8 日經授水字第09320234090 號處分書處罰 鍰新臺幣（下同）2,100,000 元（下稱原處分），另臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官對丁○○等人竊盜案件，亦作成93 年12月19日93年度偵字第16722 號不起訴處分書在案。原告 不服，以臺中縣和平鄉○○村○○段大安溪護岸道路及達觀 圳因敏督利、艾莉等颱風侵襲、沖毀，未經修復，而氣象局 又發佈桑達強烈颱風警報，達觀村村長分向臺中縣政府及被 告所屬水利署第三河川局陳情未果，為免災情擴大，乃委託
丁○○等人整理河床土石填平沖毀之護岸，所挖取之土石顯 非供預拌廠加工後出售牟利之用云云，提起訴願，亦遭決定 駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）原告主張之理由：
⒈依刑事訴訟法第154 條規定得知，犯罪事實或違背行政法 規之違法行為，應依確實且合乎程序正義之證據認定之。 若無如此確實、合法之證據則不得隨便推定犯罪或違法行 為。按水利法第78條之1 第3 款之規定禁止「在河川區域 內未經許可採取土石」，其立法意旨係在保護水道，針對 有礙水道防護行為予以處罰者，而並非謂只要有「未經許 可在河川採取土石」即可不必斟酌當事人做該行為動機、 是否有為自己不法所有之意圖，是否對防護水道有損害等 情事，一律予以鉅額罰鍰，故原處分實有違水利法之規範 精神。
⒉檢察署係代表國家負責追訴犯罪之司法機關，所為起訴或 不起訴處分係經檢察官依刑事訴訟法程序偵查而作成，其 公正性及權威不容任何人予以否認。依刑事訴訟法第260 條第1 項規定，不起訴處分確定後，對於同一案件則不得 更行起訴，是其法律上效力、位階應凌駕警察機關未經調 查、未讓當事人有抗辯之機會而製作之報告甚明。經查臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官93年12月19日93年度偵字第 16722 號不起訴處分書中，亦載明依現場勘查之結果，確 有風災造成謢岸沖毀及損害、且有村民緊急陳情搶修之事 實，丁○○等人雖未獲許可而擅自挖採，但其確係將土石 堆置（運至）遭沖毀之護岸；而遭挖採之A 、B 區面積約 0.19公頃，C 區共堆置土石面積約0.16公頃，二者面積大 致相符。其他經查並無任何證據證明被告等有將土石載運 他處販賣或洗選整理準備出售，難認原告主觀上有不法所 有意圖，亦無水利法第94條之1 所定罪責。
⒊被告訴願答辯稱：「原告僱用丁○○人於大安溪河川區域 內未經許可採取土石，運至其所有之洗選場附近堆置…」 及「查該洗選場既為其所有，且該堆置地點並無堤防或護
岸存在…故原告稱該行為係為填補於沖毀之護岸，顯為事 後推託之詞」云云。惟查被告所辯不僅毫無依據，且與前 述不起訴處分中所認定之事實迥異，實難令原告接受。又 依據九江測量公司測量製作之現場附近地形地籍套繪成果 圖，紫色部分係原告緊急自救回填級配之位置，形成距離 頗長之一條細長線狀，而土石係用來緊急回填成為一條臨 時緊急用道路，同時預防大水淹沒附近村落，並非堆置在 攪拌場附近以圖不法利益。被告並稱：「該堆置地點並無 堤防或護岸存在…‥」云云，惟查上述成果圖紫色部分所 顯示緊急回填之臨時道路附近，依成果圖及照片顯示，達 觀圳護堤被颱風沖毀情形非常嚴重，不僅人車無法通行， 且若另一颱風來襲（當時已有桑達颱風之警報），則整個 區域及村民所面臨之危機將不堪設想。被告又稱原告未經 許可擅自挖採土石，企圖經其攪拌場加工，出售牟不法利 益云云。惟查原告所回填之級配大部分由大、小石塊構成 ，而混凝土預拌（即NAMAKON ，生水泥）必須使用較細且 均勻之砂始可，不可隨便使用粗大且含大量泥土之級配。 由上可證，原告於93年9 月16日受達觀村村長及村民之委 託，其惟一目的為緊急搶修遭敏督利颱風沖毀之達觀段大 安溪護堤、道路，絕無企圖獲不法利益擅自挖取該河川區 域內土石。然原處分並未詳查上述事實及緊急狀況，亦完 全不瞭解原告確實有透過村長向河川局官員提出緊急陳情 要求，卻因上述2 單位未迅速有效採取必要搶救措施，致 使達觀村村民及原告為避免生命、身體、財產上之急迫危 險，不得不為緊急自救之行為，故此時不應完全依水利法 第78條之1 規定認定違法，原處分處以原告2,100,000 元 罰鍰，顯不符公平正義。
⒋另外，訴願決定駁回之主要依據為①93年9 月21日第三河 川局及大湖分局查獲時製作之勘查筆錄、照片、分局報告 書、偵訊調查筆錄等；②陳凌忠及袁順義承認受僱於原告 ；③丁○○稱第152 號地段為原告廠房範圍且「所採取砂 石為補充被艾莉颱風沖失…該地段土地」；④黃文金於筆 錄亦承認其有僱用丁○○等人於大安溪河床採取土石，回 填大水沖毀之土地；⑤原告之混凝土預拌廠地點並無護岸 存在；⑥原告所稱緊急自救回填之位置為一頗長之細長綠 狀，作為臨時緊急用道路並不正確；⑦達觀村村長出具之 證明書並不足採；⑧臺中地檢署不起訴處分與行政罰無關 等理由。惟上述1 至5 各項理由均與原告是否不法採取砂 石無關聯，反而證實原告係為緊急填補被大水沖毀之護岸 及道路，又檢察官依據達觀村村長93年9 月3 日緊急陳情
書、被告所屬水利署第三河川局93.9.15 致立法委員紀國 棟之函、臺中縣政府93.9.14 致第三河川局之函、現場照 片等證據、資料正式認定：大安溪因艾莉颱風侵襲，造成 護岸及附近路段損害尚未修護，又逢政府發佈桑達颱風警 報等事實。被告所屬河川局副工程司曾財益亦證稱：丁○ ○採挖前有打電話向其陳情，也有書面陳情，而原告混凝 土預拌廠係在實測圖C 區右側，而C 區可能為大水所沖刷 ；從C 區步行至B 區○○○○○路已被沖毀；A 、B 區所 在位置並沒有道路可通；C 區堆置的土石來自A 、B 區， 而C 區堆置土石位置即是大水沖掉位置。第6 點所採立場 與原告所提出之套繪成果圖及照片相矛盾亦不合邏輯，第 7 點達觀村長所出具之證明亦無瑕疵或抵觸法令情形，第 8 點經司法偵查程序所認定之事實不予採信，更係於法無 據。原訴願決定亦未通知達觀村村長至行政院訴願審議委 員會查清其出具證明之內容是否真實，且對於該證明為何 不足採信並未作任何說明，即拒絕該證明適用，顯然違背 程序上正義，與法不合。綜上理由，訴願決定採信法律上 無證據能力之警訊筆錄，且對於明顯之事實未予詳查，即 逕將原告之訴願駁回，顯屬違背法令。
⒌關於被告95.3.20答辯狀部分：
⑴被告辯稱：「原告僱用丁○○等人於和平鄉○○段大安 溪河川區域內未經許可挖取土石805 立方公尺，運至係 爭預拌混凝土廠內及附近堆置，業經原告於勘查紀錄簽 名捺印在案」云云；惟被告所提之勘查紀錄內容與上開 臺中地檢署檢察官所認定之事實完全相反，足證被告所 提出之紀錄不實，與事實不符。
⑵被告又提出丁○○之警訊筆錄，以證原告有將本件土石 運至系爭混凝土廠。惟查該警訊筆錄不當解釋丁○○之 供詞內容，顯然與檢察官所認定之事實不符，不應據此 警訊筆錄即認定原告違法。
⒍本件之重要關鍵在於原告於2 次颱風來襲後，是否有受託 使用工作機械將現場位置圖A 、B 區內之土石，緊急運至 被大水沖毀之成果圖及照片D1至D4所示之達觀圳護堤及河 川區域，緊急予以填回，以保河川及達觀村村民之安全； 故原告並非擅自盜挖土石以圖牟不法利益，顯而易見。因 此，達觀村村長主觀上如何認定，有無詳細指示丁○○如 何搶修或是否知悉工作之詳細過程，與本件並無直接關聯 。而丁○○所為分別與檢察官所認定之事實、村長提出之 緊急陳情內容、套繪成果圖及相關照片及本人及黃文金在 警局偵訊及河川局會勘紀錄之陳述相符。故自不應徒憑達
觀村村長於鈞院作證時與事實不符之證言，影響整個案情 事實，始謂符合公平正義，並對原告公允。
（二）被告主張之理由：
⒈依水利法第78條之1 第3 款規定，河川區域內採取土石應 經許可始得為之，其有違反者，應依同法第92條之2 第7 款規定，處100 萬元以上500 萬以下罰鍰。 ⒉原告訴稱：「…臺中縣和平鄉○○段大安溪因艾莉颱風侵 襲，造成護岸（即護堤）及附近路段損害，尚未修護，達 觀村長丙○○等多人於93年9 月3 日緊急陳情搶修…經檢 察到現場勘驗查明，確有風災造成護岸沖毀及損害，且有 村民緊急搶救之事實。又經第三河川局派員測量A 、B 、 C 區，A 、B 區約被挖採0.19公頃，C 區共堆約0.16公頃 ，二者面積大致相符，…據此認定原告不僅無不法所有（ 土石）之意圖，且雖然為避免造成更大災害才不得不採挖 土石，以填補被沖毀之護岸及道路…系爭土石係緊急回填 一條臨時緊急用道路，同時預防大水淹沒附近村落，依成 果圖及照片D1、D2、D3及D4顯示達觀圳護堤被颱風沖毀情 形非常嚴重，水泥製品之大型護堤被大水沖毀致東倒西歪 ，不僅人車無法通行，且一但另一颱風來襲整個區域及村 民所面臨之危機不堪設想；…原告係在連續來襲之颱風造 成達觀段大安溪河川區○○道路護岸均遭嚴重毀壞，對附 近居民危險萬分，隨時可能發生毀滅性災害，經村長向應 負責搶救之政府機關提出緊急陳情無效之情形下，達觀村 村長及多數村民立即決定委託原告迅速設法將土石填補在 C 區，以避免隨時可能發生之危難」一節，說明如下： ⑴原告僱用丁○○等人於臺中縣和平鄉○○段大安溪河川 區域內未經許可採取土石805 立方公尺，運至系爭預拌 混凝土廠內及附近堆置，業經原告於勘查紀錄簽名捺印 在案。
⑵查系爭預拌廠計有機械區、混凝土桶、水桶、輸送帶及 分料區等設備係位於河川區域內，另系爭預拌廠因違反 山坡地保育條例第34條第1 項規定，業經臺灣臺中地方 法院以92年度豐簡上自第129 號刑事判決宣告沒收在案 。
⑶再查達觀村民連署向立法委員紀國棟之緊急陳情文，係 為了搶修達觀護岸以保護達觀村民，並非原告所稱之緊 急用道路及達觀圳護堤，更非實際施作之廠區。又原告 所稱之陳情案，業經被告所屬水利署第三河川局於93年 9 月15日函復，委由臺中縣政府一併辦理搶險，並同時 以雙掛號送達立法委員紀國棟服務處及村長丙○○住處
。
⑷另查前述達觀護岸原係為臺中縣政府施設，其保護標的 為達觀護岸後方之達觀國小及其達觀村落，惟經實際測 量與原告之場址相距約450 公尺，至原告所稱遭沖毀之 達觀圳護堤及緊急用道路分別係臺中縣政府所構築以供 大安溪下游農民種植物灌溉使用之圳溝，及臺電所施設 以供士林壩施工及清理淤積土石使用之道路。而達觀村 民通往鄰近士林、大安等部落主要係行走臺中縣政府於 達觀護岸後方河川區域外之施設之現成道路東崎道路， 並非原告所稱之緊急用道路。原告堆置土石地點無護岸 存在，且如前述係堆置在系爭預拌廠內及附近，其採取 堆置土石顯係在供其自用，並非所稱係在回填遭沖毀之 護岸，況如係在回填遭沖刷土地，應挖掘附近土石加以 填築即可，並不需要至距回填處400 公尺地方採取土石 再運回填築，故原告所稱其屬緊急避難行為，並非事實 。
⑸再查丁○○之警方偵訊筆錄，亦承認將土石搬運至大安 溪達觀圳區域內152 地段回填，而此地段即屬順成預拌 場廠房。故原告在河川區域內採取土石實非其所稱係為 保護達觀村村民生命及財產所為之緊急搶救措施。 ⒊綜上所陳，本案基於維護河川正常機能及河防安全之河川 管理需要，依法所為原處分及訴願決定，並無違誤，原告 主張並無理由。
理 由
一、本件原告起訴時，被告之代表人為何美玥，嗣於訴訟中變為 甲○○，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合， 應予准許。次按，獨資經營之商號，與民事訴訟法第40條第 3 項所稱之非法人團體並非相當，本身並無法律上人格，當 不具權利能力，故不得單獨享受權利、負擔義務；惟因與其 主人既屬一體，以獨資行號名義對外所為之法律行為，其法 律效果實際上仍歸屬於獨資事業主本人（參照最高法院42年 臺抗字第12號、43年臺上字第601 號判例）。本件原告經被 告以違反水利法第78條之1 第3 款規定，依同法第92條之2 第7 款規定處以罰鍰2,100,000 元時，其獨資事業主為黃文 金，業經原告本人到庭陳述屬實，並有臺中縣政府營利事業 登記證附本院卷可參。揆諸前開說明，被告所處罰之對象即 為原告本人，不具可替代性。因此，原告於本院審理時具狀 請求變更原告為張文錦，於法有違，自難准許之，應予駁回 。
二、原告主張：臺灣臺中地方法院檢察署檢察官93年12月19日93
年度偵字第16722 號不起訴處分書中，亦載明依現場勘查之 結果，確有風災造成謢岸沖毀及損害、且有村民緊急陳情搶 修之事實，丁○○等人雖未獲許可而擅自挖採，但其確係將 土石堆置（運至）遭沖毀之護岸。原告所回填之級配大部分 由大、小石塊構成，而預拌混凝土必須使用較細且均勻之砂 始可，不可隨便使用粗大且含大量泥土之級配，故原告並非 擅自盜挖土石以圖牟不法利益，顯而易見。為此，原告依據 行政訴訟法第4 條第1 項規定提起本件撤銷訴訟，求為判決 如聲明所示。
三、被告則以：原告僱用丁○○等人於臺中縣和平鄉○○段大安 溪河川區域內未經許可採取土石，運至系爭預拌混凝土廠內 及附近堆置，並非填補護岸或道路。達觀村民連署向立法委 員紀國棟之緊急陳情文，係為了搶修達觀護岸以保護達觀村 民，並非原告所稱之緊急用道路及達觀圳護堤，更非實際施 作之廠區。另前述達觀護岸原係為臺中縣政府施設，其保護 標的為達觀護岸後方之達觀國小及其達觀村落，惟經實際測 量與原告之場址相距約450 公尺，原告堆置土石地點無護岸 存在，且如前述係堆置在系爭預拌廠內及附近，其採取堆置 土石顯係在供其自用，並非所稱係在回填遭沖毀之護岸，況 如係在回填遭沖刷土地，應挖掘附近土石加以填築即可，並 不需要至距回填處400 公尺地方採取土石再運回填築，故原 告所稱其屬緊急避難行為，並非事實。再丁○○之警方偵訊 筆錄，亦承認將土石搬運至大安溪達觀圳區域內152 地段回 填，而此地段即屬順成預拌場廠房。被告依法所為原處分及 訴願決定，並無違誤等語，資為抗辯。
四、按「河川區域內之下列行為應經許可：…三、採取或堆置土 石。」「有下列情形之一者，處新臺幣一百萬元以上五百萬 元以下罰鍰：…七、違反第七十八條之一第三款、第七十八 條之三第二項第三款規定，未經許可採取或堆置土石者。」 「違反第四十六條、第四十七條、第五十四條之一、第六十 三條之三、第六十三條之五、第六十五條、第七十八條、第 七十八條之一或有第七十八條之三情形者，主管機關得沒入 行為人使用之設施或機具，並得公告拍賣之。」水利法第78 條之1 第3 款、第92條之2 第7 款及第93條之5分 別定有明 文。另「一、採取土石在五百立方公尺以下者，罰一百萬元 ，每增加一百立方公尺（不足一百立方公尺，以一百立方公 尺計算）加罰十萬元；堆置土石在一千立方公尺以下者，罰 一百萬元，每增加一千立方公尺（不足一千立方公尺，以一 千立方公尺計之）加罰十萬元。二、行為發生於汎期中者， 依前項金額加罰二分之一。三、致他人受損害者，依第一項
金額加罰二分之一。四、行為人為累犯，依第一項金額加罰 二分之一。五、致人輕傷者，依前四項金額加罰二分之一； 致重傷者，依前四項金額加罰一倍。六、致人死亡或致生災 害者，罰五百萬元。七、罰鍰金額以每十萬元為一單位，並 以四捨五入方式計之，惟不得高於五百萬元。」經濟部水利 署辦理違反水利法案件罰鍰金額裁罰基準第2 點關於水利法 第92 條 之2 第7 款裁罰基準部分訂定甚明。依按「行政機 關為行使法律所授與裁量權，在遵循法律授權目的及範圍之 內，必須實踐具體個案正義，惟顧及法律適用的一致性，符 合平等原則，乃訂定行政裁量準則作為下級機關行使裁量權 之準據，既能實踐具體個案之正義，又能符合平等原則，自 非法所不許。」（最高行政法院93年度判字第1596號判決參 照）。本件被告所頒布之經濟部水利署辦理違反水利法案件 罰鍰金額裁罰基準，分別就違反水利法第54條之1 、第63條 之5 、第78條、第78條之1 、第78條之3 等不同情節，訂定 不同之處罰額度，復就違反同法第78條之1 第3 款之情形， 依據其採取土石之數量、是否發生於汎期中、致他人受損害 、累犯、受傷或死亡等規定不同之裁罰基準，其除作原則性 或一般性裁量基準外，另有例外情形之裁量基準，與法律授 權目的尚無牴觸。從而上開裁罰基準可援引作為本件適用依 據，當無疑義。
五、本件原告囑由丁○○，再由丁○○僱用陳凌忠、袁順義，未 經許可在臺中縣和平鄉○○段大安溪之河川區域內（約於大 安溪達觀護岸上游400 公尺處）採取土石，嗣為被告所屬水 利署第三河川局會同警方查獲等情，為兩造所不爭執，並有 原處分書、被告所屬水利署第三河川局93年9 月15日水三工 字第09350085150 號函、93年11月18日現場勘查紀錄及會勘 紀錄、丁○○之現場勘查紀錄；臺中縣政府93年9 月14日府 工工字第0930236340號函、苗栗縣警察局大湖分局93年9 月 21日刑事案件報告書、所屬象鼻派出所93年9 月21日丁○○ 之偵訊筆錄、臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第16722 號不起訴處分書、臺中縣和平鄉○○段附近地形套繪成果圖 、大安溪河川圖（即實測圖）、現場照片10張分別附原處分 卷（原處分卷附於本院卷）、訴願卷可稽，為可確認之事實 。
六、歸納兩造之上述主張，本件爭執之重點在於：原告之行為有 無違反水利法第78條之1 第3 項規定？其採取土石行為是否 屬緊急避難行為？本件相關之刑事不起訴處分是否影響原告 違規事實成立？茲分述如下：
（一）本件原告囑由丁○○，再由丁○○僱用陳凌忠、袁順義，
未經許可在臺中縣和平鄉○○段大安溪之河川區域內（約 於大安溪達觀護岸上游400 公尺處）採取土石，嗣為被告 所屬水利署第三河川局會同警方查獲等情，為本院所確認 之事實，已如前述。而本件被告所屬第三河川局派員至上 開原告採取土石之現場測量，經實測結果圖示之A 、B 區 共被挖取土石0.19公頃，其中A 區面積0.12公頃，數量約 805 立方公尺，B 區面積0.07公頃，數量約635 立方公尺 ，C 區則堆置土石面積約0.16公頃，有大安溪河川圖（即 實測圖）附本院卷可參；另臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官93年12月19日93年度偵字第16722 號不起訴處分書亦認 定：「…經至現場勘驗，『盛景混凝土預拌廠』係在卷附 「實測圖」C 區右側，依現場觀察C 區位置可能為大水所 沖刷，又從C 區步行至B 區，沿途明顯舊路已被沖刷…又 當場對被告丁○○及第三河川局駐衛警郭信國偵訊，查知 A 、B 區所在位置沒有道路通達，行水區旁是山壁，C 區 堆置的土石來自A 、B 區，而C 區堆置土石位置即是大水 沖掉位置，核與現場勘驗情形相符…又經第三河川局派員 測量A 、B 、C 三區，A 、B 區約被挖採0.19公頃，C 區 共堆置約0.16公頃，二者面積大致相符，有實測圖在卷可 憑…」等語，有上開不起訴處分書附本院卷可稽；復參酌 上開不起訴處分書所認定之事實，亦為原告所不爭執，且 多次於書狀內引述，此觀卷附之原告訴願補充理由狀及起 訴狀即可知。顯見本件原告於上開案發現場所採取之土石 ，數量應達1,440 立方公尺（A 區805 立方公尺，B 區63 5 立方公尺）。被告於訴願階段曾就此有所主張，此觀附 於訴願卷之被告訴願補充答辯狀第3 頁自明，故其於本院 審理時之答辯狀載稱原告未經許可採取土石805 立方公尺 云云，顯係誤繕，先此敘明。
（二）雖原告主張因於93年9 月16日受達觀村村長及村民之委託 ，為緊急搶修遭敏督利颱風沖毀之達觀段大安溪護堤、道 路，始未經許可採取本件土石，絕無獲取不法利益擅自挖 取土石之企圖云云。惟按，依水利法第78條之1 第3 款、 第92條之2 第7 款規定，在河川區域內採取或堆置土石， 應經許可，若有違反則處新臺幣100 萬元以上500 萬元以 下罰鍰，故除經向主管機關申請許可外，採取土石者，皆 應予處罰，尚無例外，此觀上開條文不以「擅自」為處罰 要件即可知。又就其條文本質而言，立法者既制定經許可 者可採取土石之例外規定，則行為人縱有危急情事，亦非 不可尋求緊急許可之方式解決，故本條文在行政罰法施行 前（容後說明），並無「出自緊急危難可排除適用」之空
間。因此，本件原告之上開主張即便屬實，依據上開說明 ，原告亦不能免其違章責任，充其量僅是動機良善，但行 為仍屬不法，行政機關可斟酌量處較輕之處罰，尚無免罰 之可能性。雖行政罰法第13條規定：「因避免自己或他人 生命、身體、自由、名譽或財產之緊急危難而出於不得已 之行為，不予處罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其 處罰。」然因該法係於94年2 月5 日公布，次年2 月5 日 實施，本件案發時間為93年9 月21日，行政罰法尚未實施 ，故無上開規定適用之餘地。
（三）何況，上開經警查獲之丁○○於警詢時供稱：「…（今93 年9 月21日上午8 時40分許警方在你持有股份之順成預拌 廠上方〈大安溪河床〉約400 公尺左右河床區域內查獲袁 順義及陳凌忠在該處盜挖土石案其二人是否為你僱用？） 是我僱用的沒錯，但是他們不適在盜採土石。…（你是於 何時開始請他們開挖？）我是於93年9 月18日請他們開始 挖運大安溪土石。…（你是否知道到警方查獲截止所挖運 的土石共計多少？搬運至順成預拌廠廠區內堆置整平？） 因為我沒有逐車統計，所以不清楚堆置的土石總量多少， 我只是要補充預拌廠被艾莉颱風沖失之部分土地而已。（ …你僱用袁順義…有無向主管機關經濟部水利署第三河川 局提出申請？）我們只有向臺中縣政府、水利署第三河川 局及立委紀國棟服務處提出緊急陳情，但是水利署第三河 川局沒有依法核准同意在大安溪河川區域內開挖載運土石 。（依據水利法第七十八條之一第三款，採取或堆置土石 應經申請許可才能夠開挖搬運，你是否知道？）我知道， 因為七二水災緊接八月二十四日兩次豪雨造成大安溪河床 暴漲，嚴重沖壞我的預拌廠廠區，廠房機具岌岌可危，當 時我們提出緊急陳情時，有向縣政府及河川局說明，如果 沒有辦法即時協助搶修，我們祇能自力救濟。…（經過經 濟部水利署第三河川局派員會同大湖分局警方及你本人到 開採的大安溪河床實地勘察，現場開挖面積經第三河川局 檢測人員概估長約20公尺，寬約15公尺，高約1.5 公尺， 測量開挖土石約四六五立方公尺，你有無意見？）我沒有 意見。（目前被開挖土石搬運至何處堆置？）在大安溪達 觀圳區域內152 號地段回填。（大安溪達觀圳區域內152 號地段所在是否即是你所有之順成預拌廠廠房範圍？）是 的。」等語（參見苗栗縣警察局大湖分局象鼻派出所93年 9 月21日偵訊筆錄），已明確供承伊為系爭預拌廠之股東 ，袁順義及陳凌忠係伊僱用採取土石，採取目的乃在填補 系爭預拌廠被艾莉颱風沖失之部分土地，惟挖取之土石仍
堆置系爭預拌廠廠房內等各節。是以，原告上開主張「因 於93 年9月16日受達觀村村長及村民之委託，為緊急搶修 遭敏督利颱風沖毀之達觀段大安溪護堤、道路，始未經許 可採取本件土石，絕無獲取不法利益擅自挖取土石之企圖 。」一節，即與事實並不相符。
（四）雖原告另提出臺中縣和平鄉達觀村村民93年9 月3 日緊急 陳情文及同村村長丙○○94年5 月20日之證明書，以證明 其前開所言不虛。然經本院傳訊證人丙○○到庭證稱：「 因為大安溪溪水暴漲，第一次7 月2 日艾莉颱風（應為敏 督利颱風）已將我們村裡道路沖刷掉，後來接著8 月24日 又有颱風（按指艾莉颱風）要來，所以我請一個先生幫我 弄水道，我不知道他的名字，是盛景企業社的人我請他幫 忙弄水道（後經當庭指認為丁○○）…（證明書）這是我 們部落的人寫要陳情的，因為河川局及縣政府沒有來做護 岸駁坎，所以我們要求他們來做…（不是很熟為何找他幫 忙？）為了我們村莊，因為這很緊急，不馬上處理不行， 所以我請他幫忙。他僅幫忙疏濬水道，他在挖的第一天我 有去現場看一下，之後就沒有去了。（你到底請他作何事 ？）我為了部落，只有請他改水道，將水道疏濬而已，因 為部落在底下，我們並沒有請他作護岸或堤防，也沒有請 他將砂石載運到別處。（你請黃文金改水道的時間為何？ ）時間記不清楚，是在93年7 月2 日水災之後，8 月24日 之前，後來應該沒有再請他幫忙了。…（這份證明書是否 是你簽名、蓋章的？）是。（證明書是誰擬的稿，目的為 何？）這是我們部落的人寫要陳情的，因為河川局及縣政 府沒有來做護岸駁崁，所以我們要求他們來做。（但這內 容是證明過去的歷史事實並不是陳情書？）我只有國小畢 業，裡面內容我看不懂。（你看不懂，那你知道它的意思 嗎，為何要在上面簽名蓋章？）我只是證明我有叫他們去 挖水道這件事。（證明書究竟是誰寫的？）是邱萬華拿來 給我寫的。（邱萬華是何人，是盛景企業社的股東？）他 是東勢人，不是股東。（那他為何拿來給你簽名？）只是 要我證明我有找人去改水道。…（請指出當時挖掘的地點 ？）在砂石場上方，距離砂石場約50公尺（提示答辯狀所 附之大安溪河川圖）。」等語（參見本院95年8 月16日準 備程序筆錄第2 頁至第5 頁），經比對卷附之中央氣象局 所發布93年間所有颱風資料，其中93年6 月28日至同年7 月3 日間確有敏督利颱風來襲，而93年8 月23日至同年8 月26日間亦有艾莉颱風經過，證人丙○○雖誤記颱風名稱 ，但其經法官訊問時，記憶清新，回答流暢，尚無遲疑，
可清晰解說事實發生經過及與時間之關聯性，其上開證詞 應具有可信性，不因稍後經原告訴訟代理人重複詢問，致 其說詞反趨保守而影響其真實性。本件證人丙○○固證稱 確因大安溪溪水暴漲曾請求丁○○協助，惟僅請求疏浚水 道，並未要求採取土石，亦未要求作護岸或堤防，且其疏 浚時間為93年7 月2 日至同年8 月24日之間（即敏督利颱 風與艾莉颱風來襲之間），亦與原告採取土石之時間（93 年9 月21日被查獲前數日）不同；復參酌上開丁○○所供 述：「我沒有逐車統計，所以不清楚堆置的土石總量多少 ，我只是要補充預拌廠被艾莉颱風沖失之部分土地而已。 」等語，說明採取系爭土石時間在93年8 月23日至同年8 月26日間之後（即艾莉颱風經過後），且採取目的在填補 系爭預拌廠被沖失之部分土地，顯見本件原告所為採取土 石之行為，與上開證人丙○○所稱單純疏浚水道係屬二事 ，毫無關聯。從而，原告所提出之上開證明書固然載明： 「…本人係臺中縣和平鄉達觀村村長。九十三年九月三日 本人與多位村民連署，分別向臺中縣政府及水利署第三河 川局署長陳情；達觀的大安溪護岸、道路及達觀圳被敏督 莉颱風沖毀，整個河川區域及村民之安全遭嚴重危險，乃 向上開有關單位請求緊急搶修…惟此二應負責之單位均互 推責任，本人不得已乃於九十三年九月十六日請託丁○○ 緊急動用他的機械及工人緊急搶修。大湖分局刑事組員警 於九十三年九月二十一日前來，不分皂白，將丁○○所雇 之怪手司機袁順義及砂石車司機陳凌忠等四人移送士林派 出所作筆錄，令人遺憾…」等語，因與上開證人丙○○之 證詞不符，自難憑採。因此，原告張冠李戴所為之上開主 張，容屬事後推諉虛矯之詞，亦非可採。
（五）又關於原告主張其採取系爭土石之目的在緊急填補被大水 沖毀之達觀護岸及臨時道路（即卷附臺中縣和平鄉○○段 附近地形套繪成果圖紫色部分）一節。經查，前述達觀護 岸原係為臺中縣政府施設，其保護標的為達觀護岸後方之 達觀國小及其達觀村落，惟經被告派員實際測量與原告之 系爭預拌廠相距約450 公尺，有上開大安溪河川圖（即實 測圖）附本院卷可參，原告既將土石堆置於系爭預拌廠內 ，將如何搶救達觀護岸？況且如係為回填遭沖刷土地，則 應挖掘附近土石加以填築即可，實無捨近求遠之必要。且 就相關地形及位置而言，達觀護岸後方河川區域外已有現 成之東崎道路，可通往鄰近士林、大安等部落，似無再緊 急搶通原告上開所稱位處於反方向且在河川區○○○○道 路之必要。參酌上開丁○○於警詢時之供詞，可見系爭土
石堆置在預拌廠內及附近，其堆置目的顯係自用，並非原 告所稱為回填遭沖毀之護岸甚明。
（六）本件原告採取土石之目的既非作為緊急填補遭水災沖毀之 上開達觀護岸及臨時道路，且與上開證人丙○○所稱單純 疏浚水道係屬二事，已如前述，則丁○○雖於本院審理時 證稱村長丙○○曾要求伊挖取系爭土石填補遭水災沖毀之 上開達觀護岸及臨時道路；未將系爭土石堆置在預拌廠內 云云，均屬事後臨訟翻異之詞，並非可採。
（七）復按，刑罰與行政秩序罰之規範目的尚非相同，是兩者之 構成要件亦非完全相同，不該當於刑罰構成要件行為，並 非亦當然不該當於行政罰之構成要件，且行政機關對於是 否構成行政罰之事實認定，本得依職權為之，並不受刑事 法院認定之事實所拘束，是自不能以該事實未經刑事法院 認定已構成犯罪，遽認行政機關所為行政罰之裁處，即係 違法。從而，原告主張丁○○等3 人因本案所涉及之刑事 案件，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以93年12月19 日93年度偵字第16722 號為不起訴處分在案，則本件亦難 構成行政罰云云，自非可採。
七、末按，「行政處分如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者 ，處分機關得隨時或依申請更正之。前項更正，附記於原處