臺北高等行政法院判決
94年度訴字第04065號
原 告 甲○○○○○○○○
訴訟代理人 王 剛律師（兼送達代收人）
邱群傑律師
上 一 人
複 代理人 許卓敏律師
被 告 臺北市商業管理處
代 表 人 乙○○處長）住同
訴訟代理人 丁○○兼送達代收
丙○○
上列當事人間因工商登記事件，原告不服臺北市政府中華民國94
年11月23日府訴字第09427323900 號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）94年5 月25日向被告申請 營利事業設立登記，營利事業所在地址為臺北市○○區○○ 街67號之2 （1 樓）（下稱系爭建物），經被告會同財政部 臺北市國稅局、臺北市政府工務局建築管理處等權責單位依 營利事業統一發證辦法、稅捐相關法令及建築管理法令等規 定審查後，認本案尚有須補正事項，乃以94年5 月30日北市 商一字第094090190450號函載明：「主旨：貴商號．．．申 請營利事業設立登記乙案，因有說明2 需補正事項，請於7 日內至本處第9 、10號櫃檯辦理，逾期未為補正，本處將檢 還原卷請另案辦理，．．．說明．．．本府營利事業統一 發證各單位審查意見如下：㈠商業管理處：⒈電子遊戲場業 於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業營業項目登 記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管 機關申請核發營利事業登記證及營業級別證，諮詢服務電話 ：00000000。⒉營業項目第1 項請附已投保公共意外責任險 證明文件影本1 份，且俟書面審查許可後尚須加會消防局。 ㈡工務局建管處：請檢附工務局變更使用核准函影本。．． ．」通知原告於7 日內補正，因原告逾期未補正，被告爰以 94 年6月13日北市商一字第0940901945號函（下稱原處分） 檢還原申請案全卷。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提 起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應對原告於94年5 月25日之營利事業設立登記申請事 件准為設立登記。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、原告聲請設立之金鑽石電子遊戲場，系爭建物址設臺北市○ ○區○○街2 段67之2 號1 樓，原告於73年7 月26日經臺北 市政府核准在上開地址設立，領有臺北市政府北市建一商號 （73）第149793號營利事業登記證，核准登記之營業項目為 ⑴各種電動玩具遊樂場（賭博性電動玩具除外）；⑵電視遊 樂器之經營（賭博性電動玩具除外）、（主管機關公告查禁 之機器除外）、（核准使用面積59.90 平方公尺），此有呈 送之營利事業登紀證影本可稽。又系爭建物位於第4 種商業 區，領有臺北市政府工務局核發之66使字第1443號使用執照 ，原核准用途為「商場及停車場」，嗣經該局以73年6 月14 日北市工建字第62518 號函准予變更用途為「商場、兒童、 遊藝場」（59.9平方公尺）、停車場」在案，亦有該局使用 執照存根影本、地籍資料查詢、土地使用分區詳列書面等資 料呈案可稽，故原告電子遊戲場所在建築物業經准許得用作 「遊戲場」即現行電子遊戲場管理條例所稱之「電子遊戲場 」使用。是以原告設立電子遊戲場之系爭建物並非臺北市土 地使用分區管制規則所稱之不合規定之原有建築物，而有停 止使用後不得繼續為原來之使用問題。況被告對於原告就系 爭建物已於73年間取得金鑽石遊樂場營利事業登記證之事實 ，並不爭執，僅謂金鑽石遊樂場已於84年5 月25日經核准歇 業，而金鑽石遊樂場原來營利事業登記證則記載可經營之營 業項目為：「經營各種電動玩具遊樂場（賭博性電動玩具除 外）」，足以證明系爭建物依當時之法令本得作為經營電動 玩具使用，並非被告所稱之不合規定之原有建築物。又原告 自向訴外人林春美接收金鑽石遊樂場營利事業登記證後，即 一直在經營電動玩具業務，未曾中斷，更可證明原告自始至 今均在上開地址經營電動玩具、電子遊戲場業務，並無被告 所稱廢止使用情事，詎原告於94年5 月25日向被告申請營利 事業登記，竟遭否准。關於原告自88年起即以原告陳金意為 負責人申請登記部分，有㈠臺北市政府建設局88年8 月12日 北市建商二字第88316940號函。㈡佳佳樂育樂有限公司（原 告誤載為佳佳育樂有限公司）董事、股東名單內以陳金意為
董事之登記。㈢臺北市政府都市發展局92年2 月27日北市都 二字第09230411900 號函。㈣佳佳電子遊戲場公司變更登記 表記載以陳金意為代表。自以上證據觀之，以原告陳金意為 負責人申請工商登記，係自88年起辦理，至於遊戲場之名稱 雖先後不一，但均以陳金意為負責人則係一致，自應認定原 告自88年起即已提出申請，應依當時之有關法令辦理。又原 告在本件原地址、原場所自90年起即已設立電子遊戲場，90 年在該址以「菲力有限公司」名義申請，且實際上在該址經 營「電動玩具」行業，繳交娛樂稅，甚且前後多次遭主管機 關以違反電子遊戲場業管理條例，未經許可擅自經營電子遊 戲場業為由，判決有罪確定，繳交罰款執行完畢，此有臺北 地方法院檢察署聲請簡易判決處刑書、法院判決書、罰金罰 款收據等資料可稽，足以證明原告自始至今均在原地址經營 電動玩具、電子遊戲場業務無誤，原場所並未停止使用，當 無被告所稱廢止使用情形存在。
二、按「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質 應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之 法規有變更者，適用新法規，但舊法規有利於當事人而新法 規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」中央法規 標準法第18條定有明文。原告係於88年間提出申請，舊法規 既有利於當事人，依法即應依舊法規處理，原告所申請之電 子遊戲場業早經主管機關核准登記有案，且其經營並未中斷 ，新法規又未對之廢除或禁止，被告竟捨應適用之舊法規而 不適用，而使原告蒙受重大之損失，顯有未合。三、按「法規對其他法規所規定之同一事項，而為特別之規定者 ，應優先適用之，其他法規修正後，仍應優先適用」中央法 規標準法第16條定有明文。又電子遊戲場管理條例第8 條係 就營業場所作一般規定；第9 條則係就營業場所與醫院、學 校之距離作特別規定，雖在同一條例之內，但與其他法令有 特別者相同，是其第8 條為普通法之性質，第9 條為特別法 之性質，依中央法規標準法第10條規定，其特別規定自應優 先適用，原訴願決定及原處分未曾注意及此，自為法所不許 。
四、地方制度法所定之地方規章（該法之用語為自治法規），主 要有3 ：㈠經地方立法機關通過之自治條例；㈡由各級地方 政府「行政機關」訂定之自治規則；㈢各級地方政府辦理上 級機關委辦事項所訂定之委辦規則，其位階該法第30條規定 如下：自治條例及自治規則牴觸憲法、法律或基於法律授權 之中央法規或上級自治團體之自治條例者無效；自治規則除 此之外，如牴觸該自治團體之自治條例，亦屬無效；委辦規
則與憲法、法律或中央法令牴觸者無效；一旦發生上述無效 之情形，則按層級由上級監督機關宣告之，例如直轄市之自 治法規由行政院宣告無效，縣市之自治法規由中央主管機關 ，鄉鎮之規約由縣政府，倘自治法規有無牴觸上級規範並不 明顯而存有疑義，得聲請司法院大法官解釋，聲請機關包括 上級監督機關或不服其法規遭函告無效之自治團體的立法機 關或行政機關。本件原處分、訴願決定以被告所援引之臺北 市土地使用分區管制規則係依都市計劃法施行細則第26條訂 定，而臺北市土地使用分區管制規則附條件允許使用核准標 準係因應臺北市都市計畫發展及土地利用之特殊狀況，針對 各種行業之利用及整體都市發展為規劃，其對電子遊戲場業 核准設定之條件：⑴地點應臨接寬度30公尺以上之道路；⑵ 應距離各級公私立學校、幼稚園、醫院、圖書館、紀念性建 築物等1,000 公尺以上，符合都市計畫使用分區管制之立法 目的，亦在電子遊戲場業管理條例第8 條第1 款授權範圍內 ，且未逾越電子遊戲業管理條例第9 條第1 項之規定云云， 殊不知上開管理條例第9 條第1 項既明定電子遊戲場之營業 場所應距離國民中小學高中學校醫院50公尺以上，而臺北市 土地使用分區管制規則則訂定為電子遊戲業設立地點應依臨 接寬度30公尺以上之道路及距離各級公私立學校、幼稚園、 醫院、圖書館、紀念性建築物等1,000 公尺以上，是後者顯 與法律之規定相牴觸，依前揭說明應屬無效，並非裁量之範 圍，況上開管理條例第8 條乃對電子營業場所之一般規定， 其第9 條乃對學校、醫院為特別之規定，豈能僅以立法當時 為尊重各縣市之地方自治精神及考量各地區實際情形不一， 而授權各縣市政府因地制宜之裁量權所能釋疑？因上開管理 條例與管理規則一為法律，一為行政命令，兩者相互牴觸， 依中央法規標準法第11條之規定，上開管理規則即為無效， 在法言法，豈能予以模糊？次按「關於人民之權利義務者， 應以法律定之」中央法規標準法第5 條第2 款定有明文。臺 北市土地使用分區管制規則，係依都市計畫法臺北市施行細 則第26條所訂定，雖係自治事項，但其性質與位階，仍屬行 政命令，且其對電子遊戲場業之設定地點為應臨接寬度30公 尺以上之道路及距離各公私立學校、幼稚園、醫院、圖書館 、紀念性建物等1,000 公尺以上，較之電子遊戲場業管理條 例第9 條所列限制增加甚多？又加列公私幼稚園、圖書館、 紀念性建物等項，對於人民之權利義務增加嚴重負擔，揆諸 中央法規標準法第5 條第2 款之規定，即有未合。五、行政裁量係起源於法規上有概括條款，而概括條款已漸為不 確定法律概念取代，於現行法律中甚為常見，例如「必要時
，得如何」之規定，當屬授權裁量之條款，因其「必要時」 係不確定概念，「得」則為裁量規定之特徵，又係從整體立 法意旨予以衡量。本件原處分、訴願決定認為電子遊戲場業 管理條例第9 條第1 項之規範僅為最低標準，而非絕對限制 ，直轄市、縣（市）主管機關對於電子遊戲場業之申請，於 法令範圍內仍有裁量之餘地，第查電子遊戲場業管理條例第 8 條、第9 條所定極為明確，並無前述不確定概念存在，殊 難認定有授權之表示，而自行政實務言之，裁量之存在，為 弊病之淵源，又原處分、訴願決定如以地方自治法規仍可為 較高或嚴格且無牴觸中央法律之規定說詞，係將地方自治法 規與中央法律規定相牴觸之情形予以轉移，因地方自治法規 與中央法律比較既較嚴格，則中央法律已屬難以適用，形同 具文，而其加重人民之義務，豈為法治國家所許？六、貫徹正當法律程序，為當前法治之概念，自司法院釋字第38 4 號、第396 解釋觀之即可明瞭，至釋字第488 號解釋，更 認為基於保障人民權利之考量，法律之實體內容不容違背憲 法，其為實施實體內容之程序事項及提供適時之司法救濟途 徑，亦應有合理之規定，法律授權行政機關訂定執行法律之 命令，對於最影響人民權利之行政措施應遵循之程序應作必 要規範，本件原處分及訴願決定認為臺北市政府於91年10月 23日以府法三字第09108113100 號令發布施行之臺北市土地 使用分區附條件允許使用核准標準第32組；娛樂服務業㈤電 動玩具店於第4 種商業區設置核准條件：「設置地點應臨 接寬度30公尺以上之道路。且應距離各公私立學校、幼稚 園、醫院、圖書館、紀念性建築物等1,000 公尺以上；其距 離之計算以地界線起算。應辦理社區參與」。揆之前述依 法行政之規定，影響人民權利之行使至深且鉅，該項內容自 不得違背憲法與法律之規定，原決定及原處分竟以電子遊戲 場業管理條例第8 條規定僅為基本規範之宣示，而置原告原 登記之「J701020 」遊樂園業（兒童娛樂遊藝場），依經濟 部函釋「遊藝場業」、「電子遊藝場業」3 者名稱雖不同， 而其經營內容則無異於不顧，顯為當前法治概念所不許。自 上述各項觀之，本件原處分、訴願決定否准原告之申請，顯 有未合。又依經濟部函釋，遊藝場業與電子遊藝場係相同業 務，且電子遊戲場業管理條例並無強制規範電子遊藝場等之 分別，訴願機關依據臺北市自行片面規範為B-1 或D-1 之分 類即係違反中央法令之無效分類，該分類亦違反經濟部函釋 ，自無適用餘地。況且，臺北市已核准營業之電子遊戲場其 營業場所使用執照均為「兒童遊藝場」其他公司既已核准營 業，何以原告卻不能准許至為不公平。
七、所謂行政處分，依我國行政法學者之通說，係指行政機關就 具體事件，為公法上單方之意思表示，因而發生法律效果者 而言，惟行政處分之本質則係基於法令，以單方之決定強制 個人作為或不作為為其要件，而行政機關之行為則受依法行 政原理之拘束，並無意思之自由，故此種公法之意思與民法 上法律行為之意思並不盡同，本件原處分命原告補正營利事 業登記證，而此營業登記證則為原告申請之標的未獲發給， 至於營業級別證則係於核准營利事業證登記時同時申請核發 ，亦即級別證之申請以准許營業登記為前提，本件營利事業 登記證既尚未核准即無從申請營業級別證，是原處分之真意 ，乃以原告尚未能取得之營利事業登記證及營業級別證之補 正，作為其否准申請之理由，其意思表示即為否准原告之申 請，亦即以公法上之單方意思表示，因而發生法律效果之行 為，原告因而提起訴願及行政訴訟，與法並無不合。退而言 之，如認上開補正通知性質上尚非否准之行政處分，訴願決 定亦屬無可維持，被告仍應依法作成處分，以符依法行政之 規定。
八、有關被告認為原告應同時申請辦理營業級別證部分：按經濟 部於89年3 月29日公布之「電子遊戲場業申請登記作業要點 」第2 條㈡5 規定：「營利事業與營業級別申請資料經直轄 市、縣市政府審查合格後，由該管工商單位於核發營利事業 登記證時同時核發營業級別證。」既然營利事業登記證與營 業級別證應同時由工商主管機關核發，則原告自然無從補正 級別證。況查，原告前以「菲力有限公司負責人陳金意」名 義向被告申請營業級別證不准，經訴願後亦獲臺北市政府撤 銷原處分，然「菲力有限公司負責人陳金意」迄今仍未取得 被告或臺北市政府核發之營業級別證，足見縱使原告提出申 請，被告仍會藉詞不發級別證，變相暫停辦理電子遊戲場相 關業務。
九、被告主張原告應先提出投保公共安全保險之證明部分：「電 子遊戲場業公共意外責任險投保辦法」第2 條規定：「電子 遊戲場業之每一營業場所為一投保單位，由所屬營利事業主 體分別予以投保。」經濟部90年3 月15日經商字第09002047 390 號函釋亦謂：投保單位應由所屬營利事業主體予以投保 等語。則原告如未經被告准許發給營利事業許可證，非「營 業主體」，自無法投保公共意外責任險，此所以原告詢問保 險公司投保事宜，獲告知一定要提出營利事業登記證及統一 編號俾便辦理等語。況且，原告為保公共意外責任險，曾以 原告在同一設立場所之「菲力有限公司」名義獲保險公司承 保，通過臺北市政府工務局安全檢查，其申報人、使用人記
載為原告「陳金意」，足證原告在設立場所實際上已有公共 意外責任險，同一標的更毋庸另行投保。因此，公共責任保 險係於登記核准取得統一編號之後辦理，而被告要求在未核 准登記以前辦理，於理不合、於法有違。又臺北市現有電子 遊戲場業執照者，其房屋使用變更執照用途，均無電子遊戲 場業名稱，原告自可援例辦理，被告不得獨對原告為不合理 之要求。
十、又按，凡事物本質相同之事件應為相同之處理，不同之事件 應為不同之處理，為平等原則所揭示。此有行政程序法第6 條「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」憲法第 5 條、第7 條、司法院釋字第211 號、224 號、318 號、45 5 號等解釋文可為佐證。查本件原告申請營利事業設立登記 之營業地點附近之「金獅電子遊戲場」（原告：開智遊樂場 ，址設臺北市萬華區○○○路36號1 樓之83-88 、63-67 、 73-80）， 請求被告准許其變更登記乙案，業為鈞院以91年 訴字第225 號判決原告游輝照即開智遊樂場勝訴，開智遊樂 場則變更名稱為金獅電子遊戲場經營，原告爰主張平等原則 ，應比照辦理。另查，被告臺北市市區內與原告建築物使用 執照記載相同用途之「遊藝場」、「兒童遊樂場」、「兒童 遊戲場」、「兒童遊童遊藝智樂場」，曾為被告核准經營「 福星遊樂場」、「五福游藝場」、「金萬年綜合遊藝場」、 「東門町遊戲場」，且目前均繼續在營業中，被告既能對上 開各營業准許經營電子遊戲場業務，則原告自能對被告用平 等原則，主張原告得以比照辦理，由被告作成准予原告營利 事業設立登記之行政處分。
乙、被告主張之理由：
一、電子遊戲場業管理條例第11條第1 項規定：「電子遊戲場業 於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業營業項目登 記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣 (市)主 管 機關申請核發營利事業登記證及營業級別證，．．．。」被 告據以通知原告申請電子遊戲場業之營利事業登記證時，應 同時申請核發營業級別證，此通知事項係屬告知性質，原告 認其屬通知補正事項，容有誤解。至請原告檢附已投保公共 意外責任險證明文件部份，係依上開管理條例第13條規定： 「經營電子遊戲場業者，於申請營利事業登記前，應就每一 營業場所依中央主管機關所定保險金額投保公共意外責任險 ，．．．。」辦理，原告於申請營利事業登記時未依規定檢 附，被告通知補正，並無違誤。
二、建築法第73條第2 項前段規定：「建築物應依核定之使用類 組使用，其有變更使用類組或有第9 條建造行為以外主要構
造、．．．、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者， 應申請變更使用執照。」原告檢附之臺北市政府工務局73年 6 月14日北市工建字第62518 號函雖准予系爭建物變更使用 為「兒童遊藝場」，惟依內政部93年9 月14日訂定之建築物 使用類組及變更使用辦法附表1 之建築物使用類組使用項目 表規定，應屬休閒、文教類第1 組（D-1 類組），為供低密 度使用人口運動休閒之場所之室內兒童樂園，與原告所欲申 請使用之「電子遊戲場業」〔依同辦法屬商業類第1 組（B- 1 類組），供娛樂消費之場所〕，係屬不同類組之使用，自 應依建築法第73條第2 項規定辦理變更使用執照後始得為電 子遊戲場業之使用。又建築物使用類組及變更使用辦法第1 條規定：「本辦法依建築法第73條第4 項規定訂定之。」係 依法律授權訂定，非原告稱上開分類並無法源依據，被告據 於94年5 月30日及6 月13日依營利事業統一發證辦法綜理通 知原告，洵屬有據。
三、電子遊戲場業管理條例第8 條第1 款規定：「電子遊戲場申 請設立時，其營業場所應符合下列規定：營業場所位於實 施都市計畫者應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之 規定。．．．」臺北市土地使用分區管制規則係依都市計畫 法臺北市施行細則第26條規定訂定，而臺北市土地使用分區 管制規則附條件允許使用核准標準則係臺北市土地使用分區 管制規則授權訂定，係因應臺北市都市發展及土地利用之特 殊狀況，針對各種行業之利用及整體都市發展為規劃，基於 維護臺北市市民之生活品質及學生就學環境，對電子遊戲場 業核准設立地點採取較前揭條例更嚴格之「距離」與「對象 」限制，尚非法所不許。又地方自治係憲法所保障之制度， 地方自治法與國家法令間合理的界限應是國家法令不得妨害 地方自治團體為實現地方自治本旨所制定之地方法規，除非 法律有明文禁止規定，否則各地方自治團體配合地方特殊情 勢需要，自得就法律規定事項，於地方自治法規仍可訂定較 高或嚴格且無牴觸中央法律之規定，方謂符合憲法保障地方 自治之精神。再者地方制度法第18條規定，直轄市都市計畫 之擬定、審議及執行暨直轄市工商輔導及管理皆屬直轄市自 治事項，臺北市政府本於地方自治精神考量維護居民之生活 品質與學生就學權益，維護學校週邊之純淨就學空間，而於 臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準規定電子遊戲 場業之營業場所應距離學校等1,000 公尺以上，實符合都市 計畫使用分區管制之立法目的，自無違法，應屬有效，凡於 臺北市申請經營電子遊戲場業皆應符合臺北市土地使用分區 附條件允許使用核准標準之規定。
四、有關原告訴稱依經濟部90年9 月4 日經商七字第0900218847 0 號函釋「遊藝場業」、「電子遊藝場業」與「電子遊戲場 業」3 者名稱雖有不同，惟其規範業者經營之內容無異乙節 ，查「兒童遊藝場」與「電子遊戲場業」依內政部訂定之建 築市使用類組及變更使用辦法係屬不同類組之使用，前已詳 敘，「電子遊戲場業」依經濟部訂頒之公司行號營業項目代 碼表應申請所登記「J701010 電子遊戲場業」，而「兒童遊 藝場」則應登記「J701020 遊樂園業」，二者之營業項目係 規範不同之業務範圍，原告所述容有誤解。
五、有關原告訴稱系爭建物曾有金鑽石遊樂場登記乙節，查金鑽 石遊樂場業於84年5 月25日經核准歇業登記在案，依臺北市 土地使用分區管制規則第93條規定：「適用本規則後，不合 本規則規定之原有土地及建築物，為便利管制，區分為左列 3 類：第1 類：嚴重破壞環境品質者：．．．。第2 類 ：與主要使用不相容者：．．．。第3 類：設於各種分區 內不合各分區之土地及建築物使用規定，而不屬於前2 類者 。」第94條規定：「前條規定之土地及建築物，其使用之繼 續、中斷、停止、擴充或變更，依左列規定辦理：．．． 第1 類與第2 類於停止使用滿1 年及第3 類於停止使用滿2 年者，不得再繼續為原來之使用。」原告於系爭建物停止使 用10年後，復於94年5 月25日申請電子遊戲場業之營利事業 設立登記，自無上開規定之適用，所訴容有誤解。六、有關原告訴稱該址系爭建物經臺北市政府工務局准予變更用 途為「商場、兒童遊藝場（59.9平方公尺）、停車場」自得 做為電子遊戲場使用乙節，查建築物之用途得做何種使用， 應以建築主管機關認定為準，非由原告片面主張，本案申請 建物既經臺北市政府工務局建築管理處審核應檢附變更使用 執照核准函影本，原告未依期限補附，該處檢還原申請案全 卷，洵屬有據。另原告訴稱其申請設立登記之營業地點附近 尚有五福遊藝場等經營乙節，查該等電子遊戲場於85年1 月 23日設置迄今並未辦理歇業登記，此與原告申請新設性質自 有不同，原告自應依電子遊戲場業管理條例之相關規定辦理 ，方屬適法。
七、有關原告訴稱前以「菲力有限公司負責人陳金意」名義向被 告申請核發營業級別證不准，經訴願後亦獲臺北市政府撤銷 原處分，然至今未取得被告核發營業級別證乙節。查該公司 於90年4 月17日經被告核准設立於系爭建物，核准之營業項 目並無電子遊戲場業，被告於92年9 月8 日依電子遊戲場業 管理條例第11條第1 項規定否准該公司申請電子遊戲場業營 業級別證乙案，洵屬有據：有關訴願決定撤銷被告否准原告
申請電子遊戲場業營業級別證之處分乙節，查該撤銷係肇因 於處分機關之適法性，而非原告訴訟系爭點，不可相提並論 ，原告所訴，容有誤解。
八、有關原告訴稱系爭建物附近曾有開智遊樂場請求被告准許其 變更登記案件，業經鈞院判決勝訴乙節，查該判決係認該案 系爭補正通知書非否准之行政處分，被告將原告之補正依另 一行政程序處理而有法律見解違誤之虞，而判決被告應依該 判決之法律見解對於原告作成決定，與本案案情不同，當不 可相提並論。
理 由
一、按商業登記法第6 條第1 項規定：「本法所稱主管機關︰在 中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（ 市）政府。」建築法第73條第2 項規定：「建築物應依核定 之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9 條建造行為以 外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空 間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照 。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」電子 遊戲場業管理條例第8 條第1 款規定：「電子遊戲場申請設 立時，其營業場所應符合下列規定︰營業場所位於實施都 巿計畫地區者，應符合都巿計畫法及都巿土地使用分區管制 之規定；於非都巿計畫地區者，應符合區域計畫法及非都巿 土地使用管制之規定。」第11條第1 項第1 款規定：「電子 遊戲場業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業營 業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄巿、縣（ 巿）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證，並辦 理下列事項之登記︰營業級別。．．．」第13條規定：「 經營電子遊戲場業者，於申請營利事業證記前，應就每一營 業場所依中央主管機關所定保險金額投保公共意外責任，保 險期間屆滿時，應予續保；其保險辦法及保險費率，由中央 主管機關會同財政部定之。」營利事業統一發證辦法第1 條 規定：「本辦法依商業登記法第20條第1 項規定訂定之。」 第2 條規定：「依本辦法應實施統一發證者，係指下列登記 ：商業登記。營業登記。其他依法律或法律授權所定 命令應辦理之登記。」第3 條第1 項規定：「營利事業之登 記，申請人應填妥申請書，連同應具備之各種文件，向所在 地之營利事業登記聯合作業中心（以下簡稱聯合作業中心） 提出申請。」第4 條規定：「聯合作業中心由商業、稅捐、 都市計畫、建築主管單位組成。前項聯合作業中心之綜合業 務，由商業單位辦理。」第5條 第4 款規定：「聯合作業中 心收受申請書件後，應依下列規定辦理：．．．申請案件
須會辦者，依其營業性質，分送該管單位核簽；該管單位應 於收件之日起5 日內審查完畢，隨即將審查結果移送聯合作 業中心辦理。」第6 條規定：「各主管單位審查事項如下： 稅捐單位：審查稅務法令規定事項。都市計畫單位：審 查都市計畫法令規定事項。建築單位：審查建築管理法令 規定事項。商業單位：審查商業登記法令規定事項。其 他會辦單位：審查各該主管法令規定事項。」第8 條規定： 「申請登記案件未經核准者，由商業單位以直轄市政府或縣 （市）政府名義敘明理由，將原案及所繳規費退還。」建築 物使用類組及變更使用辦法第2 條第1 項、第2 項規定：「 建築物之使用類別、組別及其定義，如下表：（節略）類別 ：B 類商業類；類別定義：供商業交易、陳列展售、娛樂、 餐飲、消費之場所；組別：B-1 ；組別定義：供娛樂消費之 場所。類別：D 類休閒、文教類；類別定義：供運動、休閒 、參觀、閱覽、教學之場所；組別：D-1 ；組別定義：供低 密度使用人口運動休閒之場所。」、「前項建築物使用類組 之使用項目表如附表1 。」附表1 建築物使用類組使用項目 表（節略）：類組：B1、使用項目舉例：⒉電子遊戲場（依 電子遊戲場業管理條例定義）。類組：D1、使用項目舉例： ⒈．．．室內兒童樂園．．．。臺北市政府92年11月28日府 建商字第09222182000 號公告：「主旨：公告商業登記法． ．．中有關本府權限事項委任臺北市商業管理處執行，並自 92年12月1 日生效。說明：行政程序法第15 條 第1 項及 第3 項。臺北市政府組織自治條例第2 條第2項 ．．．」二、本件原告於94年5 月25日向被告申請營利事業設立登記，營 利事業所在地址設系爭建物，經被告會同財政部臺北市國稅 局、臺北市政府工務局建築管理處等權責單位依營利事業統 一發證辦法、稅捐相關法令及建築管理法令等規定審查後， 認本案尚有應補正事項，被告乃以94年5 月30日北市商一字 第0940901945號函通知原告略以，本府營利事業統一發證各 單位審查意見如下：㈠商業管理處：⒈電子遊戲場業於申請 營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業營業項目登記時， 除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申 請核發營利事業登記證及營業級別證，諮詢服務電話：0000 0000。⒉營業項目第1 項請附已投保公共意外責任險證明文 件影本1 份，且俟書面審查許可後尚須加會消防局。㈡工務 局建管處：請檢附工務局變更使用核准函影本。．．．」等 語，通知原告於7 日內補正，惟原告逾期未補正之事實，為 兩造所不爭，復有臺北市政府營利事業統一發證聯合辦公審 核表及被告94年5 月30日北市商一字第0940901945號函等影
本附卷可稽，自堪信為真正。原告爭執被告命補正事項於法 有違，原告縱未補正，被告亦不得駁回本件原告申請，故本 院應審究者乃被告以上揭函件命原告補正事項是否於法有據 。
三、原告主張被告命補正營利事業登記證及電子遊戲場營業級別 證乃無從補正等語。經查此部分據被告陳明，通知補正營利 事業登記證與營業級別證，是要一併核發，所以目的是要求 原告一併提出申請，如果被告核准時，就一併核發，此只是 告知原告順便提出申請，然後被告可以審查，此通知事項係 屬告知性質等情，參酌卷附被告94年5 月30日北市商一字第 094009019450號函說明二之㈠⒈其內容記載為「電子遊戲場 業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業營業項目 登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主 管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證，諮詢服務電 話：00000000。」等語，核其內容應僅係單純說明電子遊戲 場業管理條例第11條第1 項規定之內容，並未要求原告補正 營利事業登記證及營業級別證等；是原告主張被告命補正前 揭營利事業登記證及營業級別證等，容有誤會。四、至有關被告請原告檢附已投保公共意外責任險證明文件影本 乙份，且俟書面審查核可後尚須加會消防局部分。原告主張 投保公共意外責任險證明文件部分，應係於登記核准取得統 一編號之後辦理，被告要求在未核准登記以前辦理，於理不 合、於法有違，況原告在同一設立場所之「菲力有限公司」 名義獲保險公司承保，通過臺北市政府工務局安全檢查，其 申報人、使用人記載為原告「陳金意」，足證原告在設立場 所實際上已有公共意外責任險，同一標的更毋庸另行投保等 語。茲依電子遊戲場業管理條例第13條規定可知，經營電子 遊戲場業者，於申請營利事業登記前，應就每一營業場所依 中央主管機關所定保險金額投保公共意外責任險，則被告以 上揭函件請原告就營業項目第1 項檢附已投保公共意外責任 險證明文件與上揭法條意旨相符，並無不合。然按電子遊戲 公共意外責任險投保辦法第2 條規定：「電子遊戲場業之每 一營業場所為一投保單位，由所屬營利事業主體分別予以投 保。」可知該投保應由營業主體予以投保至明。惟在原告尚 未經被告核准發給營利事業登記證，尚非營業主體，且此部 分經被告於本院審理時亦陳明：至公共意外責任險部分，通 常是准了以後再投保沒有錯，但原告也可以先保，被告的作 業習慣是必須有保險單以後，才能夠核准等語（參見本院95 年10月5 日言詞辯論筆錄），參諸被告上揭陳述可知，就此 部分被告既然自承通常是准了以後再投保，因此原告主張其
未經准許發給營利事業登記證，無法投保公共意外責任險等 語，即非無據，是原告縱未於限期內提出此部分文件，尚不 足為被告駁回原告本件申請之理由。
五、再被告請原告檢附臺北市政府工務局變更使用核准函影本部 分，原告主張系爭建物業經准許得用作「遊戲場」即現行電 子遊戲場管理條例所稱之「電子遊戲場」使用。原告設立電 子遊戲場之建築物並非臺北市土地使用分區管制規則所稱之 不合規定之原有建築物，而有停止使用後不得繼續為原來之 使用問題。又原告自向訴外人林春美接收金鑽石遊樂場營利 事業登記證後，即一直在經營電動玩具業務，未曾中斷，並 無被告所稱廢止使用情事，且原告自88年起，即以原告陳金 意為負責人申請工商登記，舊法規既有利於當事人，依法即 應依舊法規處理云云。惟被告就請原告補正變更使用執照核 准函之法律依據，經被告指明係根據建築法第73條第2 項規 定辦理。茲依原告檢附之臺北市政府工務局73年6 月14日北 市工建字第62518 號函雖准予系爭建物變更使用為「兒童遊 藝場」，有該函件1 紙附卷可按，惟依內政部93年9 月14日 訂定之建築物使用類組及變更使用辦法第2 條第1 項及第2 項附表1 之建築物使用類組使用項目表規定，原告申請之電 子遊戲場，屬於「商業類第1 組」（B-1 類組），為供娛樂
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