最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三四七號
上 訴 人 甲 ○ ○
選任辯護人 劉 倩 妏律師
蔡 淑 媛律師
歐陽志宏律師
右上訴人因違反懲治盜匪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七
年九月二十四日第二審更審判決（八十七年度少連上更㈠字第二號，起訴案號：台灣
高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一○五二一、一五三六二號），提起上訴，本
院判決如左：
主 文
原判決關於殺人未遂部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。
理 由
撤銷發回部分（即殺人未遂部分）：
原判決認定緣因呂○臨於民國八十五年一月三十日晚上在外騎乘機車時，無端遭人持機車大鎖毆傷，心生不滿，萌生報復之意，遂於同日晚上，在高雄市六合路羅○哲租住處，邀集上訴人甲○○（由呂○臨騎乘機車搭載）、少年鍾○青、羅○哲（二人共騎一輛機車）、少年楊○元、蘭○傑（二人共乘一輛機車）等人，並由羅○哲、楊○元各攜帶一把西瓜刀，呂○臨攜帶鋁質球棒一支、上訴人持木質球棒一支後，便外出找尋對象。是日晚上十時許，上訴人等人於高雄市中山路與五福路口附近處遇見鄭○斌、劉○良（共騎一輛機車）、林○順、林○豪（共騎一輛機車）、郭○利、張○源（共騎一輛機車）等人，誤為仇家，竟共同基於殺人之犯意聯絡，持上開兇器，分頭追擊砍殺之，鄭○斌等人見狀四散奔逃。其中鄭○斌、劉○良二人所騎乘之機車，旋於高雄市中山路與新田路口被呂○臨、上訴人追上，上訴人以手持之木質球棒、呂○臨則持鋁製球棒共同毆擊鄭○斌頭部等身體要害部位，致其受有腦挫傷併：①右頂骨開放性凹陷性骨折，合併左下肢無力。②左枕一頂處硬腦膜上出血。③左外耳道挫傷出血。④右頂處及右下頷挫裂傷，劉○良趁混亂中逃逸。而林○豪、林○順二人所騎乘之機車，則在同市中山路與復興三路口遭楊○元、蘭○傑攔下砍傷，其中林○順受有左膝部裂傷併脛骨平臺骨折及二頭肌腱斷裂（十×二×五公分）、顏面裂傷（五×一×一公分）、頭皮裂傷（三×一×○‧五公分）、右上臂裂傷（三×一‧五×一公分）；林○豪亦有受傷。另郭○利、張○源二人所騎乘之機車，在同市中華路與苓雅路口被鍾○青、羅○哲趕上，郭○利遭羅○哲持西瓜刀砍傷，受有背部十二公分刀傷、右手前臂三公分刀傷、左大腿三公分刀傷、右足二×二公分擦傷二處、右膝三×三公分擦傷之傷害，張○源則……等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人成年人與未滿十八歲之人共同殺人未遂罪刑，固非無見。惟按有罪判決書之事實一欄為適用法令之根據，凡於適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。本件檢察官起訴之事實載有被害人林○豪遭上訴人與呂○臨等人追殺，致左手骨折、右手掌經脈受損，是否屬實﹖應予論述，此為本院前次發回意旨所指明，乃原判決僅於事實欄記載林○豪亦有受傷，然究竟受有如何之傷害，則未予詳實記載。又事實欄末行另載「張○源則」云云，究竟張○源則如何﹖文
義不明，尤有疏漏。此部分事實既欠明瞭，自無從予以確定，上訴意旨，執以指摘原判決此部分違法，非無理由，應認原判決關於殺人未遂部分仍有撤銷發回之原因。上訴駁回部分（即強盜部分）：
原判決認定上訴人甲○○（綽號「昭林仔」）係六十一年三月四日生，為成年人，其與羅○哲、呂○臨（羅、呂二人均已判決有罪確定）及案發時十四歲以上未滿十八歲之少年鍾○青（六十八年九月二十四日、綽號「西瓜」，另案審理中），均意圖為自己不法之所有，竟共同基於強劫之概括犯意，或由羅○哲、呂○臨、上訴人等三人為一組，或由羅○哲、呂○臨、上訴人、鍾○青等四人為一組，連續於附表編號一至編號四所示時、地，以附表所列方式，強劫被害人之財物，所得現金均朋分花用，其他物品則交予上訴人等情，係以右揭事實，業據同案被告羅○哲及呂○臨於警訊、偵查、原審前審調查時，陳述綦詳，核與被害人柯○蓉、張○進、石○文、高○福等人分別於警訊或偵、審中指述之情節相符，羅○哲並稱其與上訴人沒有仇（見原審前審卷第一九四頁背面），呂○臨於原審前審調查時亦稱其與上訴人無仇隙，沒有必要陷害他等語（見同上卷第七七頁正面）。此外，復有扣案之西瓜刀二把可憑，為其所憑之證據及認定之理由。而以羅○哲於警訊時供稱附表編號二強盜行為，係其與呂○臨二人所為云云，於八十五年二月二十六日檢察官偵訊時供稱：有時三人，有時四人作案（一次為三人、一次為四人，二次為二人），五甲地區三件，高市鳳鳴電台附近一件云云。但查羅○哲於第一審八十五年度訴字第九三六號法官訊問時供稱：「（第二次行搶時為何被害人說只有一人進去搶﹖）答：沒錯，另二人即〞昭林仔〞肉龍〞在外面」、「（乘坐交通工具﹖）答：第一、二、三次均騎機車去、都二部，其中一部是我的，另一部是○臨的，但第二次是我的及〞昭林仔〞的機車，第四次是〞昭林仔〞開租來的汽車作案」（見第一審卷第六七頁正面），而同案被告呂○臨於原審前審調查時供稱：「……附表二由我與甲○○把風……」（見原審上訴卷第七六頁正面），被害人張○進於原審前審陳稱：「第一次（即附表編號二部分）是他們騎機車，有一人進來，有幾人在外面把風，我不知道，第二次（即附表編號四部分）他們開汽車來，有幾人把風我不知道」（見同上頁），準此，羅○哲於原審前審供述上訴人亦有參與附表編號二之強盜行為，與呂○臨之供述該次強盜行為把風人數及被害人張○進指述歹徒所用之交通工具正相吻合，足見羅○哲前開警訊及檢察官之供述，即有所隱瞞或誤記。又同案被告呂○臨雖於八十五年六月六日第一審八十五年訴字第九三六號調查時並未供承附表全部強盜犯行，及於原審八十五年上訴字第一八五號案件中供稱上訴人僅參與附表編號一、四之犯行云云。但呂○臨於原審前審調查時已供稱其與上訴人均有參與附表編號一至四之盜匪犯行，甚為明確在案（見原審上訴卷第七十六頁正面），呂○臨前開其與上訴人未參與附表一至四號全部盜匪犯行說詞，顯係避就廻護之詞。又少年鍾○青雖於原審證述上訴人未參與強劫云云，惟其於警訊時已證述上訴人有參與附表編號三、四所示之強盜犯行（見警卷第十二頁），於第一審少年法庭訊問時亦證述上訴人有實施強盜犯行（見第一審法院八十五年度少調字第二九五號卷八十五年三月十五日、四月一日筆錄），是鍾○青事後翻異前詞，顯係廻護上訴人之詞。又共同被告羅○哲、呂○臨、鍾○青等人所以被查獲，乃因其等機車車牌被記下，警方循線查出係羅○哲等人所為，乃至羅○哲之母卓○珍處，請卓○珍轉告羅○哲出面投案，卓○珍遂帶領羅○哲向警投案等情，業據卓○珍於原審證述在卷，故羅○哲
、呂○臨、鍾○青等人亦不可能誤認其等被警查獲係上訴人所檢舉，而故意誣指上訴人，上訴人所辯其未參與強盜犯行，係羅○哲等人誤以為伊向警方密報，對伊懷恨在心，而誣指伊參與強盜云云，係卸責之詞，不足採信，於理由內詳予指駁，復說明上訴人聲請傳訊被害人柯○蓉等九人及共犯羅○哲、呂○臨暨調閱原審八十五年度上訴字第一八五○號案卷，因事證已臻明確，尚無必要。核上訴人所為，係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜既遂罪。附表編號三所載被害人共計二人，附表編號四所載被害人共計五人，皆係一行為侵害數法益，均為想像競合犯，僅論以一強盜既遂罪。上訴人與羅○哲、呂○臨、鍾○青等人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其先後多次犯行，係基於概括犯意，反覆實施，應依連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑（最重本刑無期徒刑部分，依法不得加重）。又上訴人係六十一年三月四日生，為成年人，共犯鍾○青係六十八年九月二十四日生，於行為時為十四歲以上未滿十八歲之少年，上訴人與少年鍾○青共同實施犯罪，應依少年事件處理法第八十五條之規定，就法定本刑有期徒刑部分遞加重其刑至二分之一。因而撤銷第一審之科刑判決，引用少年事件處理法第八十五條，懲治盜匪條例第五條第一項第一款、第七條第一項、第八條，刑法第二十八條、第五十六條、第五十五條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，論上訴人成年人與未滿十八歲之人共同連續意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪，酌處有期徒刑九年，並認有宣告褫奪公權必要，而併宣告褫奪公權五年，附表所示強盜所得財物中，現金均遭上訴人與羅○哲、呂○臨、鍾○青等共犯朋分花用或費失無存，爰不為發還之諭知，至於其他財物，既為上訴人與羅○哲、呂○臨、鍾○青等共犯因盜匪所得之物，應予發還附表所示之各被害人。扣案之大型西瓜刀一把係共犯羅○哲所有，業據其供承在卷（見八十五年度少連偵字第八○號影印卷第八頁正面）、小型西瓜刀一把，係共犯呂○臨所有，亦據少年鍾○青及林○龍證述在卷（見警卷第一卷林○龍筆錄、第一審少年案影印卷八十五年二月四日鍾○青筆錄），且係供共同犯罪所用之物，有如前述，均依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，經核於法尚無違誤。按證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法。查原判決已就共犯羅○哲於警訊所供附表編號二強盜行為，係其與呂○臨二人所為；於偵查中所供有時三人，有時四人作案（一次為三人、一次為四人、二次為二人）云云，說明此乃羅○哲有所隱瞞或出於誤記，復說明共犯呂○臨於第一審及原審八十五年度上訴字第一八五○號案審理中，或供稱上訴人僅參與編號一、四號之犯行，或未供稱上訴人參與附表所示全部強盜犯行云云；共犯鍾○青於原審證稱上訴人未參與強盜犯行，均屬事後廻護上訴人之詞，又本件事證已明，上訴人聲請再傳訊被害人及共犯，及調閱原審上開一八五○號案卷，作無益之調查，核無必要，此要屬原審認事採證職權之適法行使，並無判決不適用法則、採證違背證據法則、經驗法則，或有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。再強盜所得除現金外之其他財物，既無證據證明已滅失，則原判決依法諭知發還被害人，亦難指摘為理由不備或有證據上理由矛盾之違法。此部分上訴意旨，仍執陳詞爭辯，並對原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明之事項，任加指摘，非有理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 一 月 二十八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 二 月 一 日
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