最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二三八號
上 訴 人 甲○○
丁○○
乙○○
丙○○
右 一 人
選任辯護人 黃勝昭律師
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年七月十四日第
二審判決（八十六年度上訴字第一九九三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八
十四年度偵字第三六九二號、四二○一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○原係台灣鐵路管理局（下稱鐵路局）斗南站（下稱斗南站）站長；上訴人丁○○原為該站站務佐理兼辨總務工作；上訴人丙○○為鐵路局嘉義工務段（下稱嘉義工務段）幫工程司，均係依據法令從事公務之人員。民國八十三年七月至八十四年六月間，鐵路局辨理「簡政便民及站房美化改善工程」。其中斗南站整建項目概估經費為新台幣（下同）四百六十萬元，由嘉義工務段段長陳丁財指派丙○○負責設計及監工。該站已施作屋頂整修工程，使用經費約二百五十萬元，尚餘約二百十萬元之經費。詎丙○○為取得承包工程之私人利益（尚非不法利益），於八十三年十一月一日，先與丁○○制作渠二人與站長甲○○及嘉義工務段幫工程司林欣參與協商之「轄內簡政便民案件斗南站站房設施改善工程協商紀錄」，由丁○○代簽甲○○之姓名，並由丙○○持交林欣簽名；另經丁○○向甲○○告知上情，甲○○予以首肯。三人基於犯意之聯絡，由丙○○自行設計工程招標發包資料（實際僅有工程略圖及估價單），將工程分割為「公共厠所整修工程」、「第二月台階梯防滑止條整修工程」、「公共厠所便器整修工程」、「行車室整修工程」、「辦公室及員工浴厠㕑房整修工程」五項，使每一項工程金額均在五十萬元以下，而得以採「公開比價」辦理發包。丙○○又透過其妹婿乙○○向不知情之六合營造有限公司（下稱六合營造公司）負責人蔡志忠、華三營造股份有限公司負責人謝泰淙、嘉吉營造股份有限公司（下稱嘉吉營造公司）負責人黃坤定取得分別填寫前揭五項工程之估價單，交予甲○○、丁○○為不實之比價，安排均由六合營造公司依序以四十八萬八千五百二十三元、三十萬五千五百五十元、四十九萬五千一百八十元、四十九萬二千四百五十元、三十萬四千五百元之最低價得標。甲○○、丁○○明知上開估價單係由丙○○透過乙○○交予廠商虛應填寫，並未實際比價，竟仍基於概括之犯意，將前揭不實之比價結果及估價單，於八十三年十一月九日、同月十五日、同月十七日，依序以斗南總字第三二七號、第三三三號、第三三四號、第三三五號、第三三八號函，將該等不實之事項登載於其職務上所掌之上開公函上，陳報鐵路局高雄運務段轉報鐵路局運務處准予發包施工，足以生損害於政府機關對於營繕工程之稽核管理。丙○○則經乙○○之協助，以六合營造之名義次第鳩工完成，共領得工程款二百零八萬六千二百零三元，經付與土木工匠王丁義一百三十萬元、水電工匠曾進森五十五萬元，油漆工匠江永紹六萬
元及六合營造總工程款百分之十費用後，丙○○並無所得等情。因而撤銷第一審論處上訴人等四人共同圖利罪刑之判決，改判論處上訴人甲○○、丁○○、丙○○共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑；及乙○○幫助共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑。固非無見。
惟查，㈠、依原判決所云，上訴人甲○○、丁○○、丙○○等將斗南站「簡政便民及站房美化改善工程」剩餘之約二百十萬元之經費，刻意分割為「公共厠所整修工程」、「第二月台階梯防滑止條整修工程」、「公共厠所便器整修工程」、「行車室整修工程」、「辦公室及員工浴厠㕑房整修工程」五項，使每一項工程金額均在五十萬元以下，而得由斗南站自行採「公開比價」方式辦理發包。目的係規避由上級嘉義工務段採「公開招標」之程序，以安排由丙○○得標承包，事實上並未實際比價，而分三次（以五件公函）將不實之比價結果登載於公函上，行文陳報鐵路局運務處准予發包施工等情。則上訴人等係基於逃避公開招標並安排由丙○○承包之單一目的，分三次以不實之公函陳情報上級而侵害同一法益，該三次行文時間密接，各次舉動接續，似為完成其圖利犯罪行為之一部，如果無訛，所為應係接續犯，為單純一罪。原判決未深入審究，逕認上訴人等多次以不實之公文陳報，即為連續犯，尚屬可議。㈡、檢察官公訴意旨，指訴上述工程款超過二百萬元，依規定應由工務段採「公開招標」程序發包，乃上訴人甲○○、丁○○、丙○○等故意曲解鐵路局運務處八十三年九月三日八十三運計總字第九○五九號函示「工程在五十萬元以內者得依規定程序報處核辦」之規定，將該工程細分為五項，致每項工程金額均在五十萬元以下，而得改由斗南站自行以「公開比價」方式發包，且未實際辦理比價，安排由丙○○承包，以規避稽查並逃避由嘉義工務段公開招標，因認上訴人等犯有圖利罪嫌等情。據此，究竟該一「簡政便民及站房美化改善工程」能否分割為「公共厠所整修工程」等五項工程發包﹖此「分割」是否符合鐵路局有關發包工程之規定﹖上訴人等是否有權為之﹖究否曲解上述第九○五九號函之規定﹖倘依鐵路局規定該一「簡政便民及站房美化改善工程」因工程款在二百萬元以上，必須由工務段採「公開招標」方式一次發包，則該工程由於競標，未必能由丙○○得標承包，而上訴人等將之分割為五項工程，違反規定，甚至未實際辦理「公開比價」，即私相授受使丙○○承包，則邱某未依規定程序得以「承包」，究否獲有不法利益﹖即上訴人等是否涉犯圖利罪責﹖凡此與法律之適用有關，實非無研求之餘地。上述疑點，原審未予釐清，亦未函請鐵路局解釋，並於判決理由說明；又其事實欄（見原判決第三頁第四行）雖載明邱某承包上述工程係取得「私人利益」，「尚非不法利益」云云，何以認定為「尚非不法利益」，亦未說明理由，顯然有理由不備之違誤。㈢、原判決（理由第二段）認定乙○○僅提供三家廠商之估價單供不實之比價，並未參與公函登載不實而陳報之行為，所為僅係犯罪構成要件以外之行為，應屬幫助犯云云。但甲○○等人將不實比價之結果登載於公函陳報上級鐵路局運務處，係隨函檢附上述估價單（見原判決第三頁第十八、第十九行）為憑，同時陳報以取信上級。則乙○○所為是否未參與登載不實而僅係犯罪構成要件以外之行為﹖即有可疑，原審上述論斷，尚嫌矛盾。又原判決既認定乙○○為幫助犯，惟其理由卻謂乙○○與丙○○等三人「共同犯罪」（見原判決第六頁第十七、十八行），亦原判決理由矛盾。㈣、原判決理由（第一段、見第四頁第十八行至第五頁第十一行）
既論述，以本件估價單所載工程金額，關於「公共厠所整修工程」一項，應以嘉吉營造廠報價最低，惟所報工程總金額五○三、○五五元，已超過前述五十萬元以下得比價發包之授權範圍云云，如果無訛，則此部分工程何以未由最低價之嘉吉營造公司承包，而仍由丙○○借牌以六合營造公司名義得標承包﹖且何以未陳報上級以公開招標方式為之﹖此部分行為既有違規，究否構成圖利或其他刑責，原審恝置不論，自屬可議。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。至原判決認為無罪部分，因與有罪部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 羅 一 宇
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 王 憲 義
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 一 月 二十五 日
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