最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二○七號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十月八日
第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第一一九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署八十一年度偵字第七七二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○原係澎湖縣政府建設局土木課課長，負責非公眾使用執照之核定，被告乙○○原係同局土木課技士，負責建造執照之審核，均為依據法令從事公務人員。民國八十年五月間，黃香花（已判決無罪確定）持八十年二、三月間始分割登記之馬公市○○段五八七號及五八七之八至十九號十三筆農業區建地目土地，以及該土地上原有現已自行拆除之建物（原門牌馬公市西文澳八六－三號）房屋稅籍證明暨土地建物買賣所有權移轉契約書，以黃香花及另外十二位起造人（即向黃香花購屋之人）分別之建築基地向澎湖縣政府申請十三件建造執照。黃香花明知資料不齊，為圖過關，於八十年間，在澎湖縣馬公市○○路十一號歐上野住處，致送賄款新台幣（下同）壹拾萬元予乙○○，事隔數日，高某感覺不妥就退回上開賄款。又被告二人明知農業區建地目土地申請建造執照應按都市計畫法台灣省施行細則第二十八條審核原有建物須符合都市計劃發布前已建築供居住使用之合法建築物之規定，而該規定之認定條件，所具戶口遷入證明確能證明於都市計畫發布實施前已供居住使用，另原有建物坐落數筆建地目土地而分別以不同基地申請時，除每一建築基地上均有原合法建築物存在外，且其各別之基地上均各有獨自之居住單元及住戶（同門牌不同戶）者，得准予以每一基地申請建造執照。及黃香花未提出六十二年十二月一日（馬公市都市計劃公布實施日期）前原有建物之戶口遷入證明，依法不能核發上開建造執照。甲○○、乙○○竟基於圖利之犯意，於八十年六月十九日及八十年六月二十六日違法核發四件建照執照予黃香花。甲○○為掩飾犯行，於八十年八月六日之簽呈中向縣長王乾同請示擬放寬此案審核標準：以申請建造時之單獨地號基地及原建物各持分人或戶籍均可以分別申請建照，意圖規避都市計畫法台灣省施行細則第二十八條供居住使用之合法建築物審核標準，遭建設局技正陳阿賓及縣長王乾同於簽呈上分別簽註：該案省府獲釋有案應依現行法令核辦，放寬標準應在法令修改後憑辦；及批示：本案顯有違法核照請依技正意見處理，駁回甲○○簽呈。甲○○復再自作主張扭曲縣長分層決行依法核發建照指示，擅於八十年八月中旬，在其八十年七月二十六日簽呈上私自偽造「經0813、0915縣座授權土木課長決定本件爾後本縣農業區建地目如擬辦理」之批示，足以生損害於公眾，並據以單獨承辦再違法核發黃香花另外九件建造執照，圖利黃香花。嗣於八十年八月中旬，甲○○認上開八十年八月六日之簽呈上有縣長批示本案顯有違法核照不當，遂向保管此文書之蔡金龍借用該簽呈予以隱匿，謊稱遺失未予歸還，因認乙○○涉有貪污治罪條例第四條第六款之罪嫌（應係指八十一年七月十七日修正前戡亂時期貪污治罪條例第四條第六款），甲○○牽連涉犯貪污治
罪條例第六條第三款（應係指八十一年七月十七日修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款）、刑法第一百三十八條、第二百十六條、第二百十一條之罪嫌云云。經審理結果，以不能證明被告等犯罪，因而維持第一審關於被告等部分諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、事實審法院對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，以期發見真實，如有應行調查之證據未依法調查，率予判決，即難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決以澎湖縣政府業於八十六年一月三十一日以八六澎建管字第○八三一號悉數核發系爭十三間房屋之建造執照，復於同年五月二十七日核發八六澎府建使字第○四四、○四五、○四六、○四七號使用執照，據為被告等當時核發建造執照並無違法之事證之一。然查澎湖縣政府於八十六年間核發建造執照時，其依據為何？法令是否已變更？原限制建築之原因是否已消滅？凡此事項，攸關澎湖縣政府事後於八十六年間核發建照之事實，是否得據為有利被告之認定，自應調查究明。乃原審未詳查釐清，遽行判決，難謂無調查未盡之違誤。㈡、農業區建地目土地，且在都市計畫發布前已建築供居住使用之合法建築物，其修建或增建、改建、拆除後新建及使用，如原有建築物坐落數筆建地目土地上，是否得以不同基地分別申請？其條件為何？都市計畫法台灣省施行細則第二十八條並未明文規定。台灣省政府建設廳則曾於七十二年六月十七日以七二建四字第八九四七一號函釋認除每一建築基地上均有原合法建築物存在，且其各別之建築基地上均有獨自之居住單元及住戶（同門牌而不同戶）者，得准予以每一基地適用都市計畫法台灣省施行細則第二十八條第一款規定辦理外，皆應以坐落該等建地目土地上所有建築物合併計算符合上開條文第一款之規定為準。本件系爭十三張建照之申請，如依上開函釋，是否能核准，即非無研求餘地。惟案發，澎湖縣政府吊銷被告等核准之建照，經原建照申請人訴願，台灣省政府又以系爭十三筆土地申請建照，有否符合都市計畫法台灣省施行細則第二十八條規定，不無爭議，應詳加查明，而撤銷原處分，由原處分機關另為適法之處分，有台灣省政府八十一年九月十五日八一府一字第一七○二七九號訴願決定書在卷可稽（見第一審卷第四七、四八頁）。其見解是否與前開函釋相同，自非無疑。又依卷附台灣省議會「林長興先生陳情案」專案調處小組委員調處會議紀錄、台灣省議會第九屆第十六次臨時大會議員報告案及台灣省議會八十二年七月十四日土○字第八一○八四－二號函所載，依都市計畫法台灣省施行細則第二十八條規定申請建照，不受原戶籍戶數之限制，台灣省議會並函請台灣省政府督促辦理（見原審法院上訴字卷第一二五頁至第一三二頁）。究竟台灣省政府建設廳辦理結果為何？是否變更前述函釋之意旨，前述函釋是否踰越法規而無效？凡此於認定被告等是否違法發照至有關係，原審未進一步詳查、剖析明白，率行判決，亦有可議。檢察官上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 一 月 二十六 日