最高法院民事判決 八十八年度台上字第二六三號
上 訴 人 乙○○
丙○○
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 張睿文律師
複 代理 人 陳相儒
右當事人間請求履行契約事件，兩造對於中華民國八十七年一月十五日台灣高等法院
第二審判決（八十五年度重上字第三五八號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人乙○○、丙○○再給付，及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人甲○○之上訴及上訴人乙○○、丙○○之其他上訴均駁回。第三審訴訟費用，除發回部分外，由兩造各自負擔。 理 由
本件上訴人甲○○主張：伊與對造上訴人乙○○為兄弟，因處理家產，於民國八十二年四月二十七日曾訂立協議書，約定乙○○應給付伊新台幣（下同）一億一千萬元，再由伊提出六千六百萬元，向新光人壽保險股份有限公司（下稱新光公司）清償伊母洪彭瑞蘭向新光公司借貸之本息，如有不足或剩餘部分，由伊負擔清償或收回，如乙○○在協議書簽訂日後始給付甲○○前開款項時，則自協議書簽訂日起至實際給付日止之利息，由乙○○負擔。乙○○於八十二年四月二十七日交付伊之第三人黃建中簽發、乙○○背書，面額六千六百萬元之支票（下稱六千六百萬元支票），屆期提示，未獲兌現，致無法依約委託訴外人吳東勝清償；乙○○又另交由對造上訴人丙○○簽發，乙○○背書，八十四年五月二十日面額五千八百九十一萬九千零九十元（下稱五千八百九十一萬九千零九十元支票），及八十三年五月二十日面額七百零八萬零九百十元（下稱七百零八萬零九百十元支票）支票各一紙，換回前開六千六百萬元支票，五千八百九十一萬九千零九十元支票經伊於八十四年五月二十七日提示仍遭退票，七百零八萬零九百十元支票則已經兌現；伊僅負責清償七十二年洪彭瑞蘭向新光公司之借款，縱依伊向新光公司索取之本利明細表，至八十四年五月二十八日止本利及違約金僅五千零十一萬三千零五十三元，如丙○○、乙○○支付票款，伊向新光公司清償時，尚可援引定期利息五年短期時效向新光公司為抗辯，無庸給付超過五年以外之利息，計至八十四年五月二十八日為止，僅須支付新光公司本息三千六百零三萬三千四百三十六元。且依協議書約定，八十二年四月二十七日以後之利息既應由乙○○負責向新光公司繳納，扣除應由乙○○支付之利息共四百八十萬七千七百九十一元後，伊只須負擔三千一百二十二萬五千六百四十五元，易言之，如支票於八十四年五月二十八日兌付，伊應可結餘二千七百六十九萬三千四百四十五元。伊對丙○○得行使票據權利，對乙○○得依民法第二百二十七條規定請求損害賠償，二者有不真正連帶關係。爰求為分別命丙○○或乙○○給付伊二千七百六十九萬三千四百四十五元及法定遲延利息之判決（第一審為命上訴人丙○○或乙○○給付上訴人甲○○六百七十四萬九千六百六十九元本息，並駁回甲○○其他之訴，兩造各就其敗訴部分提起第二審上訴）。
上訴人乙○○、丙○○則以：對造上訴人甲○○與乙○○訂立協議書時，並未就洪彭瑞蘭欠新光公司債務之時效考慮，當時向新光公司查詢之債務為本利和約為六千六百萬元，始有六千六百萬元委由訴外人吳東勝償還新光公司之約定，詎甲○○違約逕向吳東勝取回付款之六千六百萬元支票，顯無意依約清償洪彭瑞蘭之債務，乙○○始逕向新光公司清償，而該六千六百萬元與應清償金額間差額七百零八萬九百十元，丙○○已簽發另紙支票由乙○○背書後交由甲○○提示兌現，甲○○自不得再行請求丙○○、乙○○為任何給付等語。資為抗辯。
原審以：甲○○與乙○○為處理家產，於八十二年四月二十七日訂定協議書約定：「七十二年洪彭瑞蘭向新光公司借款之本利由甲方（即甲○○）清償。乙方（即乙○○）同意於本協議書簽訂同時支付甲方一億一千萬元，至於甲方應為清償之上開新光公司借款，雙方同意由甲方就一億一千萬元中提出六千六百萬元委託吳東勝先生償還，若有不足或剩餘部分由甲方負責清償或收回，但於協議書簽訂之日起，就上開應由甲方負責清償新光公司本利之部分，如因乙方遲延給付（即一億一千萬元之範圍），而再產生之利息由乙方負責」等情，有協議書可證。既約定由乙○○給付甲○○一億一千萬元，乙○○自有給付甲○○該筆金額之義務；且甲○○自該一億一千萬元中提出之六千六百萬元清償洪彭瑞蘭負欠新光公司之債務，如有不足或剩餘時，由甲○○負擔或享受，顯見向新光公司清償乃係甲○○之權利及義務，乙○○不得任意為之；至甲○○是否依約提出六千六百萬元委由吳東勝向新光公司清償，乃甲○○應否負違約之損害賠償責任問題，且須乙○○先有給付甲○○一億一千萬元，始有甲○○是否違約未提出六千六百萬元委由吳東勝清償之問題。茲乙○○依約應給付甲○○之一億一千萬元，其中用以清償新光公司之六千六百萬元支票，經甲○○屆期提示，未獲兌現，致無法依約委託吳東勝清償，乙○○乃又另交付由丙○○簽發，乙○○背書之五千八百九十一萬九千零九十元支票、七百零八萬零九百十元支票各一紙，換回該六千六百萬元支票，除七百零八萬零九百十元支票兌現外，五千八百九十一萬九千零九十元支票經甲○○於八十四年五月二十七日提示退票。而乙○○於八十四年七月二十四日未知會甲○○，即電匯五千七百五十九萬九千一百零二元至新光公司之合庫帳戶，擅自清償洪彭瑞蘭欠新光公司之全部債務等事實，亦為兩造所不爭，有支票及退票理由、新光公司出具之洪彭瑞蘭債務計算表、匯款水單附卷足憑。查證人黃建中即協議書之見證人已證稱：「……洪彭瑞蘭欠新光公司之全部債務應由甲○○清償」云云，新光公司亦函復：「……洪彭瑞蘭女士之子乙○○及甲○○先生多次向本公司要求計算至不同時點之本利金額，關於八十二年四月二十七日以複利概算結欠金額為陸仟玖佰肆拾伍萬壹仟壹佰肆拾貳元（本金：貳仟柒佰萬元，利息：參仟柒佰捌拾捌萬陸仟壹佰陸拾陸元，違約金為肆佰伍拾陸萬肆仟玖佰柒拾陸元），惟未實際辦理清償。……」等情。足見甲○○、乙○○於八十二年四月二十七日立協議書時向新光公司查詢洪彭瑞蘭之欠款本息，係以洪彭瑞蘭所欠新光公司之全部欠款二千七百萬元為計算之基準。況第一次六千六百萬元支票退票後，甲○○、乙○○再商談解決退票問題，當時會算係以洪彭瑞蘭之全部欠債二千七百萬元依單利計算負債本利和，至八十四年五月二十日總計為五千八百九十一萬九千零九十元，並由乙○○另交五千八百九十一萬九千零九十元支票、七百零八萬零九百十元支票各一紙，換回前開六千六百萬元之支票，如甲○○僅限於清償洪彭瑞蘭於七十二年欠新光公司之二千四百萬元，何以於六千
六百萬元支票退票後，雙方仍以洪彭瑞蘭之全部欠債二千七百萬元以單利會算負債本利和﹖堪認甲○○、乙○○協議當時係以洪彭瑞蘭欠新光公司之全部債務二千七百萬元為計算基準。甲○○所謂，與乙○○於八十二年四月二十七日協議由其償還之本金債務僅限於洪彭瑞蘭於七十二年所欠新光公司之二千四百萬元，不包括七十二年所欠之一百萬元及七十三年所欠之二百萬元云云，殊無足取。又乙○○坦承係於六千六百萬元支票退票後，因甲○○與新光公司財務單位會算，算至八十四年五月二十日母親洪女士之本利和為五千八百九十一萬九千零九十元，而以此為基礎，而開立一為發票日八十四年五月二十日面額五千八百九十一萬九千零九十元應交付新光公司，一為六千六百萬元之差額七百零八萬零九百十元，票期八十三年五月二十日之支票交甲○○兌現足認此乃甲○○、乙○○延續先前協議書意旨所為，並無變更原協議給付內容。則乙○○辯稱：其於六千六百萬元支票退票後，另交甲○○面額分別為五千八百九十一萬九千零九十元及七百零八萬零九百十元之支票兩紙，乃係雙方變更原協議內容再度為和解云云，自無可採。再審諸證人張明金、黃建中即協議書見證人、蔡國棟即新光公司總管理處法制室主任之證詞及新光公司之覆函內容，僅可證明甲○○、乙○○曾向新光公司查詢其母洪彭瑞蘭所欠借款金額，至對於洪彭瑞蘭所欠借款利息，則無法確定。而甲○○是否曾向乙○○表明其有意對新光公司行使時效抗辯權乙節，則無法證明。甲○○係於乙○○清償洪彭瑞蘭全部債務後之次日，始致函新光公司表示拒絕乙○○之清償，於八十四年七月二十八日再向新光公司表明行使時效抗辯權。惟清償新光公司債務乃甲○○之權利及義務，乙○○不得任意為之，是否行使時效利益抗辯，乃債務人甲○○之權利，且此項抗辯權無庸事先表明，僅須於債權人新光公司向其催討時為時效抗辯，即生效力，縱兩造當初之協議，無向新光公司主張時效抗辯之計劃，然甲○○並不當然喪失該項抗辯權，他人亦無權未經甲○○同意逕代其清償，使甲○○喪失該項權利。乙○○既未依約給付票款，且未經甲○○同意，擅自向新光公司清償洪彭瑞蘭之債務，致甲○○喪失利息之時效抗辯利益。是甲○○主張乙○○未依契約而為給付，致其遭受損害，應依民法第二百二十七條之規定負損害賠償責任，洵屬有據。次查乙○○向新光公司清償之五千七百五十九萬九千一百零二元，其中自八十二年四月二十八日至八十三年六月三十日之利息三百零九萬四千零八十九元，及八十三年七月一日至八十四年五月三十一日之利息二百三十三萬五千五百九十二元，合計五百四十二萬九千六百八十一元，依甲○○、乙○○協議之約定，為應由乙○○負責清償，此為甲○○所得享受之利益。又乙○○於八十二年四月二十七日向新光公司清償洪彭瑞蘭全部欠款，甲○○自可援引民法有關定期利息請求權為五年短期時效之規定，向新光公司為時效之抗辯，甲○○應僅需給付七十九年七月二十五日起至清償日止之利息而已，逾此部分之利息（即七十九年七月二十四日以前之利息）亦屬甲○○得享受之時效利益；洪彭瑞蘭之欠款自七十二年十二月一日起至七十九年七月二十四日之利息，依兩造不爭之洪彭瑞蘭利息明細表計算如原判決附表二所示，其金額為一千五百六十七萬二千一百八十五元。此外，上述六千六百萬元扣除乙○○清償新光公司之金額五千七百五十九萬九千一百零二元，尚餘八百四十萬八百九十八元，乙○○僅以七百零八萬零九百十元支票支付，尚有差額一百三十一萬九千九百八十八元，連同前揭五百四十二萬九千六百八十一元及一千五百六十七萬二千一百八十五元，合計乙○○應給付甲○○之金額為二千二百四十二萬一千八百五十四元。丙○○為
甲○○、乙○○間協議之見證人，非該契約之債務人，其簽發五千八百九十一萬九千零九十元支票，僅供乙○○作履行協議之給付工具，所應負責任，自不得超過乙○○，此為甲○○所明知；乙○○應給付甲○○之金額僅為二千二百四十二萬一千八百五十四元，丙○○於此一範圍內負其給付責任。甲○○主張：乙○○、丙○○二人之債務為不真正連帶債務之性質，如其中一人已為給付，則另一人即免給付之義務云云，自屬可採。惟關於利息部分，甲○○請求自訴狀繕本送達乙○○、丙○○之翌日起至清償日止按法定利率週年百分之五計算，以訴狀送達丙○○日為八十五年二月十三日，送達乙○○日為八十五年二月十六日，丙○○應自八十五年二月十四日起至清償日止按法定利率週年百分之五計付利息，乙○○應自八十五年二月十七日起至清償日止按法定利率週年百分之五計付利息。因而將不利於上訴人甲○○之判決，部分廢棄，改判命上訴人丙○○或乙○○再給付甲○○一千五百六十七萬二千一百八十五元及利息，部分維持，駁回上訴人甲○○該部分之上訴，並駁回上訴人丙○○、乙○○之上訴。
關於駁回上訴部分：原判決駁回上訴人甲○○之其餘上訴及駁回上訴人丙○○、乙○○之上訴部分，經核尚無違誤，兩造上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實職權之行使，各自指摘原判決關此對其不利部分不當，求予廢棄，非有理由。關於廢棄發回部分：查上訴人甲○○、乙○○於八十二年四月二十七日訂定協議書，約定洪彭瑞蘭向新光公司借款之本利由甲○○清償。乙○○同意於協議書簽訂同時支付甲○○一億一千萬元，至於甲○○應為清償之上開新光公司借款，雙方同意由甲○○就一億一千萬元中提出六千六百萬元委託吳東勝先生償還，若有不足或剩餘部分由甲○○負責清償或收回，但於協議書簽訂之日起，就上開應由甲○○負責清償新光公司本利之部分，如因乙○○遲延給付，而再產生之利息由乙○○負責等情，為原審確定之事實。關於該洪彭瑞蘭六千六百萬元借款本息金額之決定及如何償還，乃甲○○、乙○○向債權人新光公司查詢概算而為之約定，為兩造所是認（見一審卷第二九頁反面、二審卷第五七頁反面），並經證人即立協議書之見證人張明金、黃建中證述無訛（見一審卷第八○頁、二審卷第一六六頁反面）。又上訴人乙○○、甲○○似均為洪彭瑞蘭該債務之連帶保證人（見原審卷第一一六頁），亦為新光公司之連帶債務人，均為該債務之利害關係人，二人亦因其家產問題交惡，衍生多件民、刑事訴訟（見原審卷第一四○頁甲○○陳述），證人張明金證稱：「……洪氏兄弟當時互不信對方，乙○○怕甲○○拿了錢不償還新光公司，所以雙方才協議委由吳東勝去償還……」云云（見一審卷第八○頁），證人黃建中、吳東勝並證述六千六百萬元支票交吳東勝以償還洪彭瑞蘭欠新光公司之債務（見一審卷第五二頁、第六○頁反面），則該乙○○依協議應給付甲○○款項中之六千六百萬元，似係供償還洪彭瑞蘭對新光公司借款之用，且償還之額數，如何償還，如何分擔，似亦有明確約定，若此，甲○○、乙○○就洪彭瑞蘭欠新光公司之應清償債務本息額可否認業已算定﹖有待澄清。倘是，雙方既約定以八十二年四月二十七日為基準日計算利息償還洪彭瑞蘭負欠新光公司債務本息，如正確計算結果金額超過六千六百萬元，超過部分由甲○○負責清償，如不足六千六百萬元，由甲○○取回，且雙方『同意』該清償係由乙○○給付甲○○之一億一千萬元中之六千六百萬元交訴外人吳東勝辦理償還，則上訴人甲○○主張乙○○債務不履行所生損害之範圍，是否應包括甲○○對新光公司得為利息時效抗辯之利益﹖
即不無研求之餘地。原審就此卷存證據資料未詳予勾稽審認，徒以上開理由，遽為不利於上訴人乙○○、丙○○之判斷，尚嫌疏率。乙○○、丙○○上訴論旨，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴人甲○○之上訴為無理由，上訴人乙○○、丙○○之上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 二 月 五 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
法官 蘇 茂 秋
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 二 月 二十六 日
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