最高法院民事判決 八十八年度台上字第二二七號
上 訴 人 乙○○
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 李孟哲律師
郭淑慧律師
右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國八十七年四月十三日台灣高等法院台
南分院第二審判決（八十六年度家上字第九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件被上訴人主張：伊於民國七十八年三月十五日與上訴人結婚，婚後不久，上訴人即不履行同居義務，置家庭生計於不顧，伊乃訴請上訴人履行同居，經成立訴訟上和解，上訴人同意與伊同居，並給付伊家庭生活費用每月新台幣（下同）二萬五千元。惟上訴人嗣竟不依和解內容履行，伊自得依民法第一千零五十二條第一項第三款、第五款及第二項之規定請求離婚等情，求為准伊與上訴人離婚之判決。上訴人則以：伊設籍於雲林縣西螺鎮○○里○○路二○七號，婚後應被上訴人要求而購買被上訴人現住之台中市○區○○里○○路○段七四－五號六樓房屋，惟未約定久住該處。伊於和解後，多次前往台中市被上訴人住處，因被上訴人已將門鎖更換，均不得其門而入，因而無從知悉被上訴人之銀行帳號，致不能給付被上訴人家庭生活費等語，資為抗辯。
原審以：按夫妻之一方於同居之訴判決確定後，仍不履行同居義務，在此狀態繼續存在中，而又無不能同居之正當理由者，應認為有民法第一千零五十二條第一項第五款之情形。查兩造婚姻關係現仍存續中，曾於八十六年四月二日在台灣雲林地方法院（下稱雲林地院）成立訴訟上和解，上訴人同意與被上訴人同居，並願於每月十五日給付被上訴人家庭生活費用二萬五千元，至婚姻關係消滅時止之事實，有戶籍謄本、雲林地院八十六年度婚字第六一號和解筆錄可稽，並為兩造所不爭，自堪信為真實，且上訴人在本件訴訟審理中亦表示願回台中市履行同居云云，則兩造履行同居之處所應為台中市○區○○里○○路○段七四－五號六樓之房屋。上訴人辯稱：和解後曾多次前往台中市被上訴人住處，因被上訴人已將門鎖更換，均不得其門而入，為此伊乃先行發函通知被上訴人，告以將於八十六年六月四日赴被上訴人住處，囑其等候，惟當日伊兩度前去，仍然不得其門而入云云，固據提出存證信函附掛號信件回執、被上訴人住處豪門御景之訪客記錄、包裹函件收發記錄各乙件並舉證人游益源為證。惟被上訴人否認有更換門鎖之事，而證人游益源僅證稱：八十六年六月四日下午一時多及晚上九時多去，等到十時許，被上訴人才從管理員室走出來，去時有去樓上按鈴，但沒有人回應云云，並未言及被上訴人有無更換門鎖之事，尚不足以證明上訴人不能進入被上訴人住處，係因被上訴人更換門鎖之故，是上訴人所辯要無足取。綜上所述，上訴人自八十六年四月二日在雲林地院與被上訴人成立訴訟上和解後，均未至台中市履行同居義務，復未依和解內容按月給付被上訴人家庭生活費二萬五千元，顯與民法第一千零五十二條第一項第五款所定離婚要件相當，從而被上訴人請求准伊與上訴人離婚，並無不合，應予准許。爰廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其所聲明
。
按夫妻之一方以惡意遺棄他方者，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事，始為相當。查上訴人於八十六年八月十五日行調解程序時及於八十六年十二月八日在原審行準備程序時均表明願回台中市被上訴人處履行同居（見一審卷一七頁、二審卷六五頁），僅對是否因被上訴人更換門鎖致其不能進入台中市被上訴人住處履行同居乙節有所爭執（見一審卷一七頁、二六頁、二審卷五五頁、六四頁、七五頁），原審未確實查明被上訴人究竟有無更換門鎖，率以證人游益源作證時並未言及被上訴人有無更換門鎖之事，即為不利於上訴人之認定，尚嫌速斷。倘上訴人係因被上訴人更換門鎖致不能進入被上訴人住處履行同居，而別無其他拒絕同居之主觀情事，被上訴人即不得依民法第一千零五十二條第一項第五款規定請求離婚。究竟實情為何，尚待原審調查審認，本院自無從為法律上之判斷。次按夫妻之一方須有支付家庭生活費用之義務，而無正當理由不為支付，致他方不能維持生活者，始與民法第一千零五十二條第一項第五款所謂以惡意遺棄他方之要件相當。查上訴人辯稱：被上訴人見伊就跑，伊不知被上訴人之銀行帳號，致不能寄家庭生活費給她云云（見一審卷二五頁），攸關被上訴人是否得依民法第一千零五十二條第一項第五款規定請求離婚，自屬重要之防禦方法，原審未於判決理由項下說明其何以不足採取之意見，遽為上訴人敗訴之判決，尤難謂洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 二 月 四 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄
法官 陳 國 禎
法官 李 彥 文
法官 黃 秀 得
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 二 月 二十三 日
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