最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第01667號
上 訴 人 甲○○○
被 上訴 人 國防部海軍總司令部
代 表 人 林鎮夷
訴訟代理人 徐克銘律師
洪大植律師
上列當事人間因眷舍事件，上訴人對於中華民國94年5月12日臺
北高等行政法院92年度交訴字第1號判決，提起上訴。本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人原係海光三村之眷戶，海光三村與勝利新村、四 知十四村等3村依國軍老舊眷村改建計畫係遷建至外興隆營 區改建基地，惟因眷舍老舊不堪居住，且部分眷戶亦陳情依 國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）第22條規定，由眷 戶領取輔助購宅款自行購宅之方式遷購翠峰國宅，乃經眷戶 簽訂遷建申請書完成法院認證後，於民國（下同）85年10月 間交屋進住上開國宅。嗣因國軍老舊眷村改建特別預算尚未 通過及外興隆營區改建基地涉及要塞管制區等問題，致眷戶 輔助購宅款亦無法計算核撥，國防部商採以修訂之國軍老舊 眷村改建條例施行細則第9條、第19條方式，改發放輔助購 宅款之標準，並經被上訴人以87年12月22日（87）揚眷字第 3151號公告，限公告1個月內配合辦理新認證，逾期則依法 註銷原眷戶資格並聲請法院強制執行拆除；並於88年1月13 日及19日再發布公告。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經 本院91年度判字第2112號判決發交原審法院審理。經原審判 決撤銷再訴願決定及訴願決定，並駁回上訴人其餘之訴。上 訴人不服，就原審駁回其訴部分，提起本件上訴。二、上訴人在原審起訴意旨略以：（一）上訴人追加訴之聲明2 、3、4，因不致延滯訴訟程序或影響被上訴人之攻擊、防禦 權，應予准許。（二）本件上訴人係屬現住眷戶身分，並非 軍人或公務人員身分，與被上訴人間並無上下服從之特別權 力關係，是非特別權力關係範圍所及。（三）被上訴人87年 12月22日（87）揚眷字第3151號公告（下稱被上訴人87年公 告）不僅剝奪上訴人領取輔助購宅款之權益，甚將遭被上訴 人聲請管轄法院裁定無償強制拆屋，是該被上訴人87年公告 直接對外發生法律效果，性質上為行政處分。又被上訴人藉
於87年9月16日修正之眷村改建條例施行細則第9條及第19條 第4項，變更原改建計畫，顯已違反法律不得溯及既往原則 ，是該改建計畫既無適法性，被上訴人87年公告自亦難謂適 法。（四）上訴人於85年9月7日完成認證，該認證書雖以私 文書為名義，然仍基於公法上給付關係所為，不同於一般之 純粹基於私權事實而為之認證，自不得以認證書內無相對人 為由，否定認證書之法律效果。（五）系爭眷村改建計畫業 經國防部部長於85年8月19日以（85）祥祉字第08886號函核 准遷購翠峰國宅，其性質即屬「確定行政計畫之裁決」，為 行政處分性質，且因其具有拘束性，是人民對其信賴自應受 到保護。而本件被上訴人因故意或重大過失，致上訴人因信 賴被上訴人之歸墊承諾而墊繳房地總價百分之15之自備款， 並依被上訴人之書面說明（即原眷戶所能獲得之輔助購宅款 金額）同意改建而完成法院之認證，即有信賴保護之情事， 是被上訴人應給予相當損害之補償。為此，訴請（1）撤銷 再訴願決定、訴願決定及原處分。（2）被上訴人應按85年 經臺灣高雄地方法院公證處認證之「認證書」內載之「申請 書」第1頁之「左營外興隆營區改建基地」規劃估算之房地 總價百分之80價格，發放輔助購宅款新台幣（下同）382萬 元予上訴人，並自86年6月30日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息支付。（3）被上訴人應歸墊上訴人依其歸墊承 諾而墊繳之房地總價百分之15之「自備款」52萬6,088元及 利息16萬0,083元。（4）搬遷費1萬元及自行增建房屋之拆 遷補償費依「國軍老舊眷村改建條例」之規定辦理發放等語 。
三、被上訴人則以：（一）上訴人追加之訴，無涉於原法律關係 之釐清，亦非同一紛爭而有一次解決之必要，洵非適法。（ 二）被上訴人87年公告，係為就列管之高雄市左營區海光三 村、勝利新村眷戶之搬遷及地上物拆除等事公告週知請求配 合，其法律性質應屬「單純的事實之敘述」或「觀念通知」 ，並非「就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而 對外直接發生法律效果之單方行政行為」，亦即非對人民之 請求有所准駁，於法律上並未產生任何效果，故性質非屬行 政處分。（三）上訴人前於85年9月7日經臺灣高雄地方法院 公證之「申請書」，係制式定稿，並非與上訴人協議、磋商 而來，顯與契約應由雙方本於平等立場及意思自由原則有違 ，而其內容亦由行政機關本於高權地位逕依國軍老舊眷村改 建條例訂定，殊與以意思合致為基礎之契約成立情形不同。 且觀諸該申請書內容，均不脫眷改條例所規範之內容，卻未 見當事人間對此一具體法律關係有特別法律規定之意思表示
在其中，尚難遽以謂其屬行政契約。（四）本件老舊眷村改 建計畫其性質係行政計畫，又計畫經評估過後是否仍可能實 現或仍有其必要、計畫所依據之法令是否變更、客觀社會經 濟條件是否允許、計畫所涉及之對象為何等諸多因素皆無法 確定，是人民之信賴基礎自屬過於浮動、薄弱而無保護之必 要等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人係 屬現住眷戶身分，並非軍人或公務人員身分，與被上訴人間 並無上下服從之特別權力關係，堪以確定。然訴願決定不察 ，遽以本件係行政主管機關在眷管行政業務範圍內所為處置 ，屬特別權力關係所生之事項，並依本院已廢止之48年判字 第11號判例，認上訴人不得提起訴願，以程序不合予以駁回 ，自有違誤，再訴願決定就此部分未予究明而率予維持，亦 難謂合法。上訴人起訴雖未指摘及此，惟一再訴願決定既屬 可議，自無從加予維持。又本件訴願、再訴願決定既不合法 ，系爭訴訟實體之理由，已無庸審酌。至於上訴人其餘請求 部分，因訴願機關尚未就本件實體理由審酌，原處分是否需 經訴願決定予以撤銷，尚待查明，即無庸審理，自無從准許 ，應予駁回。從而，為撤銷再訴願決定及訴願決定，並駁回 上訴人其餘之訴之判決。
五、上訴人上訴意旨復以：（一）原判決違背本院91年度判字第 2112號判決意旨，未就本案為實體審理。（二）上訴人於原 審審判中曾申請原審法官迴避，該法官未立即停止訴訟程序 ，仍繼續審理本案，是原判決有行政訴訟法第243條第2項第 2款之情形，判決當然違背法令。（三）原審未就上訴人之 所有請求為判決，乃屬漏未判決之情形。又原判決認上訴人 請求撤銷原處分，因訴願機關尚未就本件為實體理由審酌， 自無從准許，而駁回上訴人撤銷原處分之請求部分，因未依 上訴人聲明為判決，乃屬訴外裁判。（四）原判決認上訴人 起訴未指摘本案非屬特別權力關係事項，然上訴人於原審起 訴狀上早已明白表明本案非特別權力關係適用範圍，是原審 認定與事實不符，原判決當然違背法令。（五）國軍老舊眷 村改建條例施行細則第19條與其母法相牴觸，自屬無效。被 上訴人以該無效之規定非法刪除上訴人應得之補償款，被上 訴人應賠償之。（六）原審法官就上訴人聲請證人一事，未 作相當調查及自由判斷無傳訊之必要，顯與最高法院54台上 第1944號判決相違背，且亦是剝奪上訴人訴訟上程序權利。 （七）關於搬遷費1萬元係規定於國軍老舊眷村改建條例施 行細則第13條第2項之內，是被上訴人應依規定發放與上訴 人。為此，訴請1、原判決除撤銷再訴願決定及訴願決定部
分外均廢棄。2、被上訴人應按85年經臺灣高雄地方法院公 證處認證之「認證書」內載之「申請書」第1頁之「左營外 興隆營區改建基地」規劃估算之房地總價百分之80價格，發 放輔助購宅款382萬元予上訴人，並自86年6月30日起至清償 日止按年息百分之5計算之利息支付。3、被上訴人應歸墊上 訴人依其歸墊承諾而墊繳之房地總價百分之15之「自備款」 52萬6,088元及利息16萬0,083元。4、搬遷費1萬元及自行增 建房屋之拆遷補償費依「國軍老舊眷村改建條例」之規定辦 理發放等語。
六、本院查：
（一）按依行政訴訟法第4條及第5條規定提起撤銷訴訟或課予義 務訴訟，均以經訴願之前置程序為必要，若未經訴願程序 即逕行提起此等類型之行政訴訟，其起訴即屬不備要件； 故而，原告提起之撤銷訴訟或課予義務訴訟，雖曾經訴願 之前置程序，若該訴願決定遭撤銷，而應由訴願決定機關 再為決定者，因高等行政法院得就原處分為實體審查之要 件尚未具備，且訴願重為決定結果，原告亦不當然有再訴 請撤銷原處分之利益，故高等行政法院尚無從對原告所為 撤銷原處分或課予義務之請求，為實體審究，甚至為原告 勝訴之判決。又「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併 請求損害賠償或其他財產上給付。」為行政訴訟法第7條 所明定。而行政訴訟法所以為第7條得合併請求損害賠償 或其他財產上給付之規定，則是因此等請求與其所合併提 起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資 料之共通，為避免二裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費而 為之規範。故於當事人有依行政訴訟法第7條規定併為請 求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審 究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟 法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決甚明。（二）經查：關於本件兩造當事人間之眷舍爭議，係於89年7月1 日修正施行之行政訴訟法施行前，已繫屬本院而尚未終結 之行政訴訟事件，並經本院前依行政訴訟法施行法第2條 規定，以本件一再訴願決定從程序上予以駁回，均有未合 ，且因一再訴願決定均未就本件實體理由審酌，為保障上 訴人審級利益，乃將本件發交該管轄之原審法院依修正後 行政訴訟法審理，並經上訴人於原審法院為下列訴之聲明 之請求：「1、再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。2 、被告（按，即被上訴人）應按85年經臺灣高雄地方法院 公證處認證之認證書內載之申請書第1頁之左營外興隆營 區改建基地規劃估算之房地總價百分之80價格，發放輔助
購宅款382萬元予原告，並自86年6月30日起至清償日止按 年息百分之5計算之利息支付。3、被告應歸墊原告依其歸 墊承諾而墊繳之房地總價百分之15之自備款52萬6,088元 及利息16萬0,083元。4、搬遷費1萬元及自行增建房屋之 拆遷補償費依國軍老舊眷村改建條例之規定辦理發放。」 並經原審以一再訴願決定從程序上駁回於法有違為由，將 再訴願決定及訴願決定均撤銷，並命訴願機關就本案實體 理由審酌後另為適法之決定；故本件上訴人所爭執之原處 分即因此回復至尚未為訴願決定之情況，依上開所述，原 審法院對之即尚無從為實體之審究，而就上訴人請求撤銷 原處分部分為上訴人勝訴之判決。另因上訴人本件提起之 撤銷訴訟，尚未能獲得實體之勝訴判決，故其另依行政訴 訟法第7條規定為請求部分，依上開所述，原審法院亦不 得為其勝訴之判決。是原判決駁回上訴人在原審其餘之訴 ，依上開所述，即無不合。又依本院前開發交意旨暨本院 89年7月份第3次庭長法官聯席會議決議，受發交之原審法 院本應就該事件為實體審究及裁判，原審未依本院發交意 旨為實體審究及裁判，而撤銷一再訴願決定，命訴願機關 就本件實體理由審酌後另為適法之決定，雖有未洽，惟因 此部分並未經上訴，非本院所得併予審究，則依原審所為 撤銷一再訴願決定之諭知，原審駁回上訴人其餘之訴部分 ，即無不合，又已如上述；故上訴意旨以原審未依發回意 旨為實體審究，指摘原判決違法，即無可採。再上訴人於 原審聲請法官林育如及書記官林如冰迴避部分，既已經裁 定駁回確定，故法官林育如參與原審裁判，自無行政訴訟 法第243條第2項第2款規定之當然違法情事，上訴意旨再 據以指摘原判決違法，亦無可採。另原審駁回上訴人在原 審其餘之訴部分，既因上述理由而無違誤，故上訴意旨關 於其實體有無理由之陳述，即因與判決結論無影響，本院 自無再予審究之必要，併予敘明。從而，上訴論旨，指摘 原判決違法，求為廢棄，為無理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 19 日 第四庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 林 茂 權
法 官 黃 璽 君
法 官 楊 惠 欽
法 官 林 樹 埔
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 95 年 10 月 19 日 書記官 張 雅 琴