最高法院民事判決 九十五年度台上字第二三九七號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 林美倫律師
陳勵新律師
陳豪杉律師
被 上訴 人 甲○○
上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國九十四年十二
月二十七日台灣高等法院第二審判決（九十四年度家上字第二二
六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人之訴及附帶上訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：兩造於民國八十年九月二十一日結婚，育有子女胡紹霆、胡琬欣及胡婉儀等三人（下稱胡紹霆等三人），均未成年。詎被上訴人不顧家庭倫理，違背貞操義務，於九十三年十月二十三日凌晨三時二十分許，在其位於台北市○○○路四七九號七樓之七之居所（下稱被上訴人居所），與訴外人王秀棉通姦，經伊會同警員查獲。縱認被上訴人未與王秀棉通姦，然其深夜未歸，在外與王秀棉同宿一處，且二人衣衫不整，王秀棉甚至躺在床上睡覺，亦非一般為人妻所能忍受，並侵害伊之人格尊嚴，致伊精神上受有不堪繼續同居之痛苦，兩造婚姻難以維持。依民法第一千零五十二條第一項第二款、第三款及第二項、第一千零五十六條第二項之規定，伊自得訴請離婚，並請求被上訴人賠償非財產上損害新台幣（下同）二十萬元。又胡紹霆等三人均不願與被上訴人同住，而欲與伊共同生活，且被上訴人對於胡紹霆等三人之保護教養義務，亦無提供完善之心思與環境，自應由伊行使或負擔對於胡紹霆等三人之權利義務，惟被上訴人依法對胡紹霆等三人負有扶養義務，伊並得請求被上訴人自兩造判決離婚確定時起至胡紹霆等三人成年之日止，按月給付胡紹霆等三人扶養費每人各一萬元等情。爰求為：（一）准伊與被上訴人離婚；（二）對於胡紹霆等三人權利義務之行使或負擔由伊任之；（三）自兩造判決離婚確定時起至胡紹霆等三人成年之日止，被上訴人應按月於每月一日給付胡紹霆等三人扶養費每人各一萬元予伊，如遲誤一期，視為全部到期；（四）被上訴人應給付伊二十萬元並加付法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。被上訴人則以：上訴人所稱離婚事由，均屬誤會，且亦無非財產上損害賠償請求權之可言。即令判決兩造離婚，對於胡紹霆等三人權利義務之行使或負擔亦宜由伊任之等語，資為抗辯。原審將第一審所為上訴人勝訴部分之判決及依職權酌定被上訴人
探視胡紹霆等三人之方法廢棄，改判駁回上訴人此部分之訴，並維持第一審就非財產上損害中之十五萬元本息部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其附帶上訴，係以：兩造係夫妻，育有未成年子女胡紹霆等三人，九十三年十月二十三日凌晨三時二十分許，上訴人會同警員查獲被上訴人與訴外人王秀棉在被上訴人居所內，被上訴人僅著長袖襯衫、內褲，王秀棉則穿睡衣躺在閣樓床上，嗣經上訴人提出妨害家庭之告訴，但為檢察官不起訴處分之事實，為兩造所不爭，並有戶籍謄本、照片及不起訴處分書可稽，固屬真實。然上訴人委任徵信人員當場所拍攝之照片及錄影帶，並不能證明被上訴人有與王秀棉通姦之情事，檢察官亦為相同之認定，而為不起訴處分，故被上訴人深夜未歸，並與女子共處一室，無非是行為不檢，上訴人所謂精神上受有不堪繼續同居之痛苦，顯係其主觀之見解，依最高法院三十四年上字第三九六八號判例所示意旨，即不得以受被上訴人不堪同居之虐待為由，請求判決離婚。又為顧及家庭及子女之利益，夫妻之一方對於他方一時行為失檢或出軌，相互諒解者，事所常見，是被上訴人深夜未歸，並與女子共處一室，其行為舉止雖已逾越一般社會常情，但尚難謂兩造維持婚姻之基礎已不存在。此外，上訴人復未能提出其他證據證明兩造婚姻在客觀上確已達於無法維持之程度，自亦不得以兩造婚姻有難以維持之重大事由，訴請離婚。從而，上訴人本於民法第一千零五十二條第一項第三款、第二項之規定，請求准其與被上訴人離婚，於法未合，不應准許。上訴人請求判決離婚，既不准許，則其以離婚為前提之請求，如：被上訴人應賠償非財產上損害二十萬元並加付法定遲延利息；對於胡紹霆等三人權利義務之行使或負擔由上訴人任之；自兩造判決離婚確定時起至胡紹霆等三人成年之日止，被上訴人應按月於每月一日給付胡紹霆等三人扶養費每人各一萬元予上訴人，如遲誤一期，視為全部到期，即失所附麗，亦不准許等詞，為其判斷之基礎。惟查被上訴人深夜未歸，並與女子即訴外人王秀棉共處一室，其行為舉止已逾越一般社會常情，且上訴人半夜會同警員查獲被上訴人單獨與王秀棉共處時，被上訴人僅著長袖襯衫及內褲，王秀棉則穿睡衣躺在閣樓床上，既為原審確定之事實，而自上訴人會同警員至被上訴人居所抓姦後，迄今兩造並未共同生活，似亦為被上訴人所不爭執，且被上訴人於財團法人台灣兒童暨家庭扶助基金會台北市南區分事務所派員訪視時，自承婚後與上訴人相處格格不入，並曾同意上訴人協議離婚之要求（見一審卷六一及六三頁之訪視評估報告書），被上訴人似已無與上訴人維持婚姻之意願，綜上以觀，兩造婚姻在客觀上是否未達難以維持之地步，自有再推研之餘地。乃原審疏未審酌上開情事，遽認兩造婚姻在客觀上尚非難以維持，而為上訴人不利之判決，尚嫌速斷。上訴
論旨，指摘於其不利部分之原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十 月 二十六 日 最高法院民事第六庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝
法官 鄭 玉 山
法官 吳 麗 女
法官 袁 靜 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 十 日 J