最高法院民事判決 九十五年度台上字第二三五八號
上 訴 人 甲 ○ ○
華升上大營造事業股份有限公司（即華升營造有限
公司）
上 列一 人
法定代理人 壬 ○ ○ 住同上
上 訴 人 乙 ○ ○ 住同上縣大園鄉五權村16鄰下埔34號
上 列三 人
共 同
訴訟代理人 楊 進 興律師
上 訴 人 國際汽車股份有限公司
設台北市○○區○○路363號1之5樓
法定代理人 癸 ○ ○ 住同上
被 上訴 人 丙○○○ 住台灣省桃園縣蘆竹鄉○○路○段396號
丁 ○ ○ 住同上縣大園鄉○○街3之1號
戊 ○ ○ 住同上縣大溪鎮○○路147號
己○○○ 住同上縣桃園市○○○街40號
庚 ○ ○ 住台灣省彰化縣溪洲鄉○○路4之3號
辛 ○ ○ 住台灣省桃園縣大園鄉○○街3之3號
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國
九十三年六月十四日台灣高等法院第二審判決（九十一年度重上
字第三九三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人主張上訴人甲○○無從受讓取得國際汽車股份有限公司（下稱國際汽車公司）對上訴人華升上大營造事業股份有限公司（下稱華升上大公司）本件爭執之債權及抵押權，因而訴請確認甲○○對華升上大公司就上訴人乙○○所有坐落桃園縣楊梅鎮○○○段第四四二之一、四四二之一二、四四二之一三、四四二之一四、四四二之一五號五筆土地（下稱系爭土地）上設定之本金最高限額新台幣（下同）一千八百五十萬元之抵押權及其債權皆不存在，國際汽車公司與甲○○間就系爭土地於民國八十四年一月二十六日以讓與為原因所為之抵押權登記應予塗銷，對於甲○○、華升上大公司、國際汽車公司三人必須合一確定，故甲○○及華升上大公司二人之上訴，其效力及於國際汽車公司，爰併列國際汽車公司為上訴人，先予敘明。
次查被上訴人主張：伊等六人前於八十二年間借款予訴外人郭先養二千零七十五萬元，並由郭先養於八十二年三月十三日提供其
所有之系爭土地設定最高限額二千六百萬元之第二順位抵押權予伊。嗣於八十三年十二月三十一日郭先養將系爭土地所有權移轉登記與上訴人乙○○。在伊取得第二順位抵押權之前，華升上大公司雖為擔保向國際汽車公司購車款之清償，於七十九年十二月三日由郭先養提供系爭土地予國際汽車公司，設定本金最高限額一千八百五十萬元之第一順位抵押權（下稱系爭抵押權），國際汽車公司並於八十四年一月二十六日將其對華升上大公司之系爭抵押權轉讓登記予甲○○，但國際汽車公司對華升上大公司之車款債權早於其將抵押權轉讓登記與甲○○前，即已因華升上大公司自己之清償而消滅。詎於伊以系爭土地現所有權人乙○○為相對人，聲請拍賣抵押物，並由台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）民事執行處以八十七年度民執字第四八九號受理之強制執行程序進行中，甲○○竟於八十七年五月二日，主張其因代償而受讓國際汽車公司對抵押債務人華升上大公司之車款債權，有抵押債權一千七百五十萬元存在，而聲明行使抵押權，參與分配。惟查國際汽車公司對華升上大公司之車款債權已由華升上大公司自己清償完畢，國際汽車公司對華升上大公司已無抵押債權存在，甲○○自無從受讓取得國際汽車公司對華升上大公司之系爭抵押權及債權，亦不得對乙○○主張抵押權利。因伊為系爭土地登記之第二順位抵押權人，甲○○所受讓國際汽車公司之系爭第一順位抵押權及其債權是否存在，伊有即受確認判決之法律上利益，且因系爭第一順位抵押權人國際汽車公司之債權已因債務人華升上大公司清償而消滅，竟仍虛偽轉讓登記第一順位抵押權予甲○○，而系爭土地之所有權人乙○○怠於對於上述為虛偽轉讓登記抵押權人及抵押人行使其權利，伊係乙○○所有系爭土地之登記第二順位抵押權人，依民法第二百四十二條規定，代位行使其權利等情，先位聲明求為確認甲○○對華升上大公司就乙○○所有系爭土地所設定本金最高限額一千八百五十萬元之抵押權及債權皆不存在。國際汽車公司與甲○○就系爭土地，八十四年楊地字第○○一六五六號收件，八十四年一月二十六日以讓與為原因所為抵押權登記塗銷後，國際汽車公司就系爭土地以桃園縣楊梅地政事務所七十九年十一月二十九日第一○九八六號收件之抵押權設定登記應予塗銷。備位聲明求為桃園地院八十七年度民執字第四八九號拍賣抵押物強制執行事件，於八十九年五月十六日所製作分配表內甲○○分配所得價金一千八百五十萬元，准交由被上訴人領取之判決。
上訴人甲○○、國際汽車公司、華升上大公司則以：華升上大公司前於七十九年間以分期付款分式，向國際汽車公司訂購十輛五十鈴牌一九八九年式攪拌混凝土車，並由郭先養於七十九年十一月二十九日提供系爭土地設定系爭抵押權予國際汽車公司，以擔
保前開尚未給付之購車款項一千七百五十萬元。嗣華升上大公司無力清償，乃經國際汽車公司、華升上大公司及甲○○三方面協議後，由甲○○代為清償，國際汽車公司將其對華升上大公司所有之前開購車款債權及系爭抵押權讓與甲○○，並於八十四年一月二十六日向地政機關辦理系爭抵押權移轉登記完畢，並無虛偽轉讓設定情事。至國際汽車公司所以出具清償證明書，係因甲○○既已代為清償，並於八十四年一月間將系爭抵押權及債權全部讓與甲○○且辦理讓與登記完畢，其對華升上大公司即無債權，此後屬甲○○與華升上大公司二者之債權債務關係，已與國際汽車公司無涉，並非被上訴人所稱國際汽車公司係對於華升上大公司之債權已獲全部清償後，再將系爭債權及抵押權轉讓予甲○○取得。上訴人乙○○則以：伊僅係自郭先養受讓系爭土地之人，與系爭抵押權所擔保之各該債權人及債務人均毫無關係，被上訴人對伊無受確認判決之法律上利益，更無對其提起訴訟之必要各等語，資為抗辯。
原審審理結果以：按確認法律關係成立或不成立之訴，須被上訴人有即受確認判決之法律上利益者，方得提起，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，指因法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對上訴人之確認判決除去而言。被上訴人主張其為系爭土地之第二順位抵押權人，而甲○○受讓國際汽車公司之系爭第一順位抵押權及其債權是否成立，依執行法院分配表所示，將影響被上訴人之第二順位抵押債權之受清償，本件確認之訴對被上訴人而言，有受確認判決之法律上利益。又系爭土地經桃園地院執行處拍賣，為甲○○以抵押債權人聲明承受，惟兩造間就系爭抵押債權存否及應否塗銷抵押權登記尚有本件爭訟，為此執行法院迄未核發權利移轉證書，系爭抵押權迄今尚未因拍賣程序終結而塗銷，系爭抵押權既尚未塗銷，被上訴人自有訴訟利益。被上訴人主張郭先養前於八十二年三月十三日提供所有系爭土地予被上訴人，設定最高限額二千六百萬元之第二順位抵押權。在此之前，郭先養為擔保華升上大公司對國際汽車公司購車款之清償，於七十九年十二月三日亦提供系爭土地設定系爭抵押權予國際汽車公司，存續期間自七十九年十一月二十九日起至八十四年十一月二十八日止。嗣郭先養於八十三年十二月三十一日將系爭土地所有權移轉登記予乙○○，國際汽車公司復以桃園縣楊梅地政事務所八十四年一月二十三日收件第一六五六號，將系爭抵押權以轉讓為原因登記予甲○○。其後被上訴人主張郭先養未清償向伊等所借之二千零七十五萬元抵押借款為由，以系爭土地之現在所有權人乙○○為相對人，聲請桃園地院裁定拍賣抵押物，並聲請該院民事執行處以八十七年度民執字第四八九
號強制執行拍賣。甲○○在拍賣抵押物強制執行程序進行中，於八十七年五月七日以其對抵押債務人華升上大公司有債權一千七百五十萬元為由，聲明就系爭土地之拍賣實行抵押權，參與分配，業據被上訴人提出系爭土地新舊土地謄本、拍賣抵押物裁定及查封登記函、聲明參與分配狀及抵押權變更契約書、支票各乙件為證，且為上訴人所不爭執。另華升上大公司前向國際汽車公司購買十輛預拌混凝土車，有一千七百五十萬元買賣價金分期給付，有訂購合約書、交通部公路總局台中區監理所、新竹區監理所桃園監理站、台北區監理所函，及華升上大公司資產負債表可憑，復為兩造所不爭，均可信實在。被上訴人又主張華升上大公司與國際汽車公司間之購車款項已經華升上大公司自己清償，系爭抵押權原所擔保之債權已因清償而消滅，甲○○、國際汽車公司與華升上大公司竟虛偽訂定抵押債權轉讓契約書，而無法提出可信的甲○○代償及資金來源證明，將系爭抵押權以讓與為原因移轉登記予甲○○等情，華升上大公司、國際汽車公司與甲○○則予以否認，並否認被上訴人對郭先養有第二順位抵押債權。查被上訴人主張對郭先養有借款債權存在，已據提出連帶借用證書及抵押權設定契約書為憑，系爭土地除系爭抵押權外，於八十二年三月十三日經郭先養以債務人兼義務人提供被上訴人設定最高限額二千六百萬元之第二順位抵押權，並有郭先養、辦理貸款之代書吳義男、郭先藤於桃園地院九十二年度重訴字第三八號事件審理中之證言可憑，被上訴人所辯伊對郭先養有抵押債權存在，自可採信。甲○○雖辯稱：伊因代償華升上大公司積欠國際汽車公司購車款而受讓國際汽車公司對華升上大公司之抵押債權，並已辦妥抵押權讓與登記云云，並提出八十一年十二月十一日債權讓與契約書、與華升上大公司（華升營造公司）為發票人、國際汽車公司為受款人面額一千八百五十萬元之本票、他項權利證明書、土地他項權利移轉契約書為證。惟被上訴人主張係華升上大公司自行清償，甲○○無法證明代償及資金來源，顯係虛偽訂定等語，並提出國際汽車公司於八十四年二月十四日、同年十月十二日所開立之債務清償證明書二件為證，國際汽車公司亦不否認各該證明書之真正，而國際汽車公司於八十四年二月十四日出具之清償債務證明書記載：「查華升營造有限公司郭先養前與（本人）設定抵押權在案，茲所借款項已全部清償，原設定抵押權應請全部塗銷」，八十四年十月十二日出具之證明書記載：「本公司於民國七十九年十一月二十九日與華升營造有限公司就購買預拌混凝土運送車以郭先養所有坐落桃園縣楊梅鎮○○○段第四四二之一、四四二之一二、四四二之一三、四四二之一四、四四二之一五地號五筆土地為擔保品設定車款給付保證之抵押權登記本金最高限額新台幣壹仟捌佰伍拾萬元。（楊梅地政事務所民國七十
九年十一月二十九日收件第一○九八六號）該保證車款案購買人（即債務人）華升營造有限公司所交付的票據已於民國八十二年十月五日全數兌現給付屬實」等語，已明確記載華升上大公司所交付之清償車款票據已於八十二年十月五日全數兌現給付，已證明國際汽車公司之購車款債權係由華升上大公司自行清償完畢。上訴人雖辯稱證明書僅記載華升上大公司所交付之票款已全數兌現，但無法排除資金來源係甲○○云云，但甲○○就華升上大公司所交付經兌現之資金係由伊所提供乙節，迄未舉證證明，自不可採。國際汽車公司雖辯稱八十二年二月之清償證明書係第三人假借華升上大公司名義要求伊公司蓋章證明已無欠款，伊公司承辦人員係屬新進而不察，直接用印於簽發該證明書，且不知有第三人代為清償之事實，而直接以例稿方式記載華升上大公司所交付之票據已於八十二年十月五日兌現云云。惟就此有利於己之事實未舉證以實其說，且前開債務清償證明書之開立，事涉國際汽車公司對華升上大公司之債權及其所執華升上大公司交付之票據是否確已兌現，與華升上大公司之財務收支關係重大，衡情並無未查明票據是否確於八十二年十月五日全數兌現，即率爾開立證明之可能。況依該證明書外觀及文義，顯係特別為系爭購車款所設定之抵押擔保債權之票據是否已兌現為出具，不同於一般所稱通用例稿格式，此部分所辯，亦不可採。甲○○與國際汽車公司間之所為抵押權讓與登記，固經桃園縣楊梅地政事務所登記在案，惟系爭抵押權為本金最高限額抵押權，而最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經地政機關准予辦理抵押權讓與登記，亦難遽認該抵押權讓與登記時，有所擔保之系爭債權存在。另甲○○與國際汽車公司於八十一年十二月十一日簽立之「債權讓與契約書」第二條固記載：「債務人（指華升上大公司）向乙方（指國際汽車公司）借款及利息總額新台幣壹仟捌佰萬元整（即上述一千七百五十萬元購車款之遲延利息五十萬元），甲方（指甲○○）應於本契約成立時全部清償，作為受讓上開債權及其從屬之抵押權之價款，今後無任何理由向乙方請求返還」等語。惟倘前開債權讓與契約書所記述內容為真，甲○○理應於該債權讓與契約成立時，即於八十一年十二月十一日已全部清償給付國際汽車公司代償之一千八百萬元，並辦理抵押權讓與登記，但此與國際汽車公司嗣於八十四年十月十二日開立之證明書所載華升上大公司所交付之票據已於八十二年十月五日全數兌現之記載不合，且甲○○遲至八十四年一月二十六日始辦理系爭抵押權之讓與登記，距債權讓與契約書所載應清償之日已逾三年之久，縱認依前揭證明書所載係於八十二年十月五日因票據兌現而全數清償，乃竟遲至八十四年間始由國際汽車公司出具證明書及債務清償證明書，由甲○○於八十四年一月二十六日辦理系爭抵押
權之讓與登記，亦與常情有違。況代償債務而受讓債權時，受讓之債權可獲完全之清償，乃債權受讓人最重要考量之事項，苟甲○○確於八十一年十二月十一日受讓國際汽車公司對於華升上大公司之債權，理應知悉華升上大公司已積欠達一千八百萬元之購車尾款多年利息而無力清償，其何以願意代償而受讓對已無力清償之華升上大公司之債權，亦非無疑。縱認因代償而受讓之債權有第一順位最高限額抵押權可供擔保，但八十一、二年間，一千八百萬元（甲○○聲明參與分配係主張一千七百五十萬元）絕非區區之數，甲○○僅泛稱係以現金及支票支付，迄無法說明支付之工具及資金來源為何，俾供查證，國際汽車公司雖稱係以支票或客票清償，亦無法具體舉證。且甲○○自八十一年十二月十一日受讓債權時起，至其於八十七年五月七日向桃園地院民事執行處就八十七年度民執字第四八九號所拍賣系爭土地之執行事件聲明參與分配為止，此期間長達五、六年之久，華升上大公司並未清償甲○○一千八百五十萬元之受讓債權本金及利息，甲○○竟從未向華升上大公司請求清償，甚或向法院聲請拍賣抵押擔保物以獲得清償，凡此均與事理明顯有違，難認甲○○確有代償華升上大公司對國際汽車公司所負債務，而受讓債權之情事。綜上所述，被上訴人主張系爭土地所設定之系爭抵押權，所擔保之國際汽車公司對華升上大公司購車款債權，業經華升上大公司自行清償完畢而消滅，甲○○與國際汽車公司竟通謀虛偽訂定債權轉讓契約書，並辦理抵押權讓與登記，應屬可採，其以甲○○、國際汽車公司與華升上大公司為共同被告，請求確認甲○○對華升上大公司就乙○○所有系爭土地所讓與登記之系爭抵押權及債權不存在，即屬有據，應予准許。至乙○○為系爭土地所有權人，雖稱系爭抵押權之債權人及債務人與伊毫無關係，被上訴人無即受確認判決之法律上利益，但其於系爭土地之拍賣程序中，就甲○○所為顯然影響其權益之行使抵押權而聲明參與分配行為，竟未為異議，顯未否認甲○○有關權利之主張，致使被上訴人受償權益同受影響而處於不安狀態，被上訴人以伊為共同被告，求為確認，亦應准許。又系爭土地既經郭先養於八十三年十二月三十一日移轉登記予乙○○，國際汽車公司原所登記之系爭抵押權已屆八十四年十一月二十八日存續期間，乙○○怠於行使其權利請求塗銷，被上訴人為登記第二順位抵押權人，依民法第二百四十二條規定，代位乙○○請求塗銷系爭抵押權登記，亦應准許等詞，爰維持第一審就先位聲明所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法並無不合。至於甲○○於桃園地院拍賣抵押物事件中聲明參與分配時所提債權證明文件之支票，號碼為MC0000000 ，係華升上大公司於七十八年十二月十五日向台灣中小企業銀行桃園分行申請核發，並於當月領取，而當時華升上大公司之
負責人為黃崇鵬，原審認該支票「係由第三人黃崇鵬所簽發」，雖有欠妥適，惟對於判決之結果尚不生影響。上訴論旨，就原審取捨證據及認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十 月 二十 日 最高法院民事第三庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 聲
法官 黃 義 豐
法官 簡 清 忠
法官 吳 麗 女
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十 月 三十一 日 Ｋ
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