最高法院民事判決 九十五年度台上字第二三五一號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 周滄賢律師
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 江仁俊律師
上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國九十五年一
月三日台灣高等法院第二審判決（九十四年度家上字第九六號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：伊與被上訴人於民國七十四年十二月一日結婚，兩造並於七十九年十一月二十九日共同收養李鏐安（女）、李家成（男）為養子女，另於九十年二月九日生有長男李家宇。然被上訴人經常趁機對李鏐安毛手毛腳，並偷看李鏐安洗澡，甚至在簽唱會時對李鏐安及其黃姓同學上下其手，李鏐安日漸長大成人後，長達四年來，伊每天必須擔心李鏐安遭被上訴人侵犯；又被上訴人經常在家中客廳看Ａ片，並將色情書刊公開擺放在客廳酒櫃，完全不理會是否對家中未成年之子女產生不良影響；另九十三年八月二十六日，伊工作到晚上十一點回到家，竟遭被上訴人暴力相向，已造成伊身心俱受重創，而受有不堪同居之虐待，且顯然破壞兩造間共同生活之圓滿及幸福，兩造婚姻業已發生破綻，爰依民法第一千零五十二條第一項第三款、同條第二項之規定，求為准兩造離婚，併定由伊行使或負擔對於未成年子女李鏐安、李家成及李家宇權利義務之判決。
被上訴人則以：李鏐安自幼為伊收養，親子間互動難免身體碰觸，伊並未對李鏐安毛手毛腳，亦未趁簽唱會時對李鏐安及其同學上下其手，上訴人不願與伊同床，乃在房間加裝內鎖，又為圓謊而在廁所透氣孔加貼對條；又上訴人所稱之色情書刊，均係明星拍攝合法販售之寫真集，且因上訴人不願履行同居義務已長達三年之久，伊每次求歡均被拒絕，只能透過深夜看限制級影片解決生理需求；另九十三年八月二十六日伊質問上訴人為何晚歸，因其態度惡劣，伊一時氣憤抓住上訴人衣服質問，然隨即鬆手，伊未對上訴人施暴，並否認上訴人所提出診斷證明書所載傷勢係伊所造成，兩造間雖偶有爭吵，但尚不足以構成不堪同居之虐待，或重大離婚之事由，況且上訴人有與人通姦生子，其事由亦應由上訴人負責，僅伊得請求離婚，且伊至少要扶養一個未成年子女等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，無非以：上訴人主張之上揭事實，有戶籍謄本、照片及診斷證明書為證
，並經兩造子女李鏐安、李家成證述甚明，堪信為真實。惟查被上訴人對兩造之女李鏐安及其友人固有不當之舉止，惟上訴人自陳其自九十一年起即知悉被上訴人對李鏐安有前開不當之舉，且於李鏐安洗澡時叫李家成幫忙看門。四年來，李鏐安每日與上訴人同睡，甚至在房間門內部加裝鎖鑰、貼封廁所透氣孔隙來預防被上訴人之侵害、偷窺等語，並有上訴人所提出之房間門內部加裝鎖鑰、貼封廁所透氣孔隙照片可憑，是上訴人對被上訴人之不當行為已採取防範措施；另上訴人於九十一年間發現被上訴人對未成年子女李鏐安有不當行為後，尚且讓李鏐安與被上訴人同住達二年之久，且上訴人離家後，亦仍任由李鏐安於假日回家與被上訴人同住，顯然被上訴人對李鏐安之不當行為，並未危及兩造婚姻關係之維繫，而有造成上訴人精神上不堪同居之虐待甚明。至有關被上訴人趁簽唱會之機會摸李鏐安同學部分，係偶發事件，在無其他情狀相佐之情況下，尚非可充作兩造不能長久共同生活之緣由。故上訴人主張其惟恐被上訴人侵犯李鏐安，致其心神不寧而無法與被上訴人繼續生活云云，自不足採。又被上訴人觀看Ａ片之時間經未成年子女發現者，次數非多，且係在子女突然前來互動時（如要求簽聯絡簿時）之突發狀況，事後亦知要求子女遠離可觀看之範圍，則被上訴人亦知觀看Ａ片時須避免子女在場，以免對子女造成不良影響。另有關寫真集置於客廳酒櫃部分，觀諸上訴人所提之照片顯示，兩造之未成年子女僅可看到該寫真集書側之書名標示，未經翻閱實未能觀看其內容，雖被上訴人任意放置此類書籍可能誘使子女翻閱，然上訴人於離家前，兩造共居一室，其亦可輕易自行收妥，以避免子女遭誘惑而翻閱。故被上訴人在家中客廳看Ａ片、公開擺放色情書刊等，僅生教養是否疏失，且該疏失，亦得由上訴人輕易避免、預防，要難認已使上訴人受有精神上不堪同居之虐待。又觀諸上訴人所提診斷證明書所載，其應診日期為九十三年八月三十日，距其主張遭被上訴人傷害之時間已有三至四日，則診斷證明書所載之傷勢：頭部外傷二、頸部挫傷三、右上臂挫傷併二處皮下瘀青（三×二公分及一×一公分），是否為被上訴人毆打所致，要非無疑，雖被上訴人自陳當日確曾抓住上訴人衣服質問晚歸，然其隨即鬆手等語，亦非可據以認定前開傷勢係被上訴人所致，況且證人李鏐安證稱未見過被上訴人毆打上訴人等語，是縱依上訴人所言曾於九十三年八月二十六日遭被上訴人毆打，亦僅屬偶發衝突，且傷勢亦未見嚴重，於客觀上尚難認已侵害上訴人之人格尊嚴與人身安全，而使上訴人受有不堪同居之虐待。上訴人此部分之主張，亦不足採。次查兩造對子女之教養已有歧異，而上訴人亦有與他人通姦並於九十年二月九日生有一子李家宇，並自李家宇出生後兩造即未再同床。上訴人更於九十三年八月間離家後，迄今也無何互動
，再觀之兩造所書予對方如第一審判決附件一、二之內容，及開庭時兩造互為指摘，兩造不僅主觀上婚姻維持之意願薄弱，而客觀上夫妻間應存之相互扶持、誠摯相愛之對待義務，早已名存實亡，任何人處於相同情況下，均將喪失維持婚姻之意欲，而有難以維持婚姻之重大事由，而此項重大事由，經考量其成因、擴大、終至無可回復之結果，認兩造均有可歸責之處。然因上訴人自生下幼子李家宇前十個月（以一般正常懷胎計算），即於八十九年年中與他人相姦，生下李家宇之後即拒絕與被上訴人同房，並進而於九十三年八月間離家；而被上訴人則自未成年子女李鏐安國小三年級起即如前所述之行為，經審酌兩造可歸責事由發生之時間及態樣等，認造成兩造婚姻破綻之重大事由，應由上訴人負較重之責任，上訴人自不得依民法第一千零五十二條第二項之規定，對責任較輕之被上訴人請求離婚。從而上訴人依民法第一千零五十二條第一項第三款及同條第二項規定訴請判決離婚，為無理由，應予駁回。又上訴人離婚之訴既無理由，則其附帶請求關於離婚後定兩造未成年子女李鏐安、李家成、李家宇權利義務行使負擔部分已失所依附，應併予駁回等語，為其判斷之基礎。惟查原審既認定被上訴人有多次猥褻兩造之女李鏐安之不當行為，逼使上訴人從事種種防範行為，依社會道德觀念衡之，被上訴人此種行為是否已達為人所共棄，而恥與相近之程度，即有詳為探求之必要，原審遽認上訴人主張已受被上訴人不堪同居之虐待，為不可採，不免速斷。又上訴人多次於原審審理中主張被上訴人不負擔家計及子女家庭生活教育費用，亦構成難以維持婚姻之重大事由云云，按如有能力卻不負擔家庭生活費用，確會造成兩造婚姻之破綻且與被上訴人應否負較重之責任攸關，原審疏未斟酌及此，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十 月 十九 日 最高法院民事第六庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝
法官 鄭 玉 山
法官 吳 麗 女
法官 袁 靜 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 二 日 Ｅ