最高法院民事判決 九十五年度台上字第二二四五號
上 訴 人 甲 ○
乙○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 許再定律師
被 上訴 人 丁○○
己○○
癸○○
子○○
戊 ○
戊○禾
戊○民
庚○○
辛○○
丑○○
寅○○
卯○○
壬○○
上列當事人間請求確認派下權關係不存在等事件，上訴人對於中
華民國九十四年九月十三日台灣高等法院台南分院第二審判決（
九十四年度重上字第二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件被上訴人主張：祭祀公業邱蔭記係伊等祖先邱輝良所設立並自任管理人，該祭祀公業名下原有如原判決附表㈡（下稱附表㈡）所示之二十筆土地。伊等為邱輝良後代子孫而為祭祀公業邱蔭記之派下，公同共有各該土地。詎上訴人乙○○、丙○○之被繼承人邱國和、上訴人甲○及訴外人邱瓜竟於民國七十八年七月六日以不實之資料向台南縣學甲鎮公所（下稱學甲鎮公所）為祭祀公業邱蔭記派下全員證明之申報，經該公所核發祭祀公業邱蔭記派下員證明書，嗣於同年十月十九日向學甲鎮公所申請准將祭祀公業邱蔭記解散，經該公所備查在案，並因邱瓜出具派下權放棄書，由上訴人取得如原判決附表㈠（下稱附表㈠）所示土地（即如附表㈡所示編號19、20之土地，下稱系爭土地）之所有權。上訴人顯侵害伊等之派下權等情，爰依侵權行為損害賠償之法律關係，求為命上訴人將系爭土地按附表㈠應塗銷之所有權移轉登記欄所示，向管轄地政機關辦理塗銷登記，回復為祭祀公業邱蔭記所有之判決（被上訴人另請求上訴人向學甲鎮公所註銷前述祭祀
公業邱蔭記派下員證明書、祭祀公業邱蔭記解散備查案部分，經原審駁回後，未據聲明不服）。
上訴人則以：祭祀公業之財產屬全體派下員公同共有，必須以全體派下員為原告或被告一同起訴或被訴，屬必要共同訴訟，其訴訟標的對派下員全體必須合一確定，祭祀公業邱蔭記之派下有數百人之多，僅被上訴人提起本件訴訟，當事人顯不適格，且系爭土地並非邱輝良設立之祭祀公業邱蔭記所有等語，資為抗辯。原審維持第一審所為被上訴人勝訴部分之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：按祭祀公業之財產為全體派下員公同共有，關於祭祀公業財產權利之行使，其設有管理人者，由管理人代表派下員全體起訴或被訴；其未設管理人者，如事實上無法得派下員即公同共有人全體同意一同起訴者，例外地可無須全體之同意。本件祭祀公業邱蔭記之派下，如僅被上訴人，其起訴自無當事人不適格之問題；倘其派下有數百人之多，何人屬派下？所在何處？均屬不明，應認在此情形下，客觀上不能得全體同意一同起訴，則由被上訴人為全體公同共有人之利益計，起訴請求將系爭土地回復為祭祀公業邱蔭記所有，其當事人適格亦無欠缺。次按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在，此設立人及其子孫稱之為派下，派下對祭祀公業有所謂派下權。在台灣，祭祀公業因其設立之方法及決定其團體員權之方法不同，可分為𨷺分字的祭祀公業及合約字的祭祀公業。𨷺分字的祭祀公業係於分割家產（包括遺產）之際，抽出財產之一部分而設立，可在享祀人生前或死後設立，以祭祀其最近共同始祖所設立之團體，各房猶如對家產有均分權，對公業之財產，復有相同之權利，此類型祭祀公業通常於家產𨷺分之際，最遲亦於家產分析不久設立；合約字的祭祀公業，則係早已分財異居之子孫，為祭祀其共有始祖，醵資金錢或提出其共有之財產為基礎而組成之公業，由享祀人之直接房平均醵資設立（亦偶有特定股份數而不特定設立人，每一設立人醵出之金額不同）。祭祀公業原則上既係享祀人之子孫𨷺分設立祭祀公業或直接房醵資設立，可推知享祀人之各房子孫係設立人，其後代自為該祭祀公業之派下。再按有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，是祭祀公業管理人除有反證外，應認其係派下。查如附表㈡所示之土地，於日據時期土地台帳所登記之權利人為「祭祀公業邱蔭記」、管理人為邱輝良，台灣光復後前開土地為總登記時，亦沿土地台帳之記載，所有權人登記為「祭祀公業邱蔭記」、管理人為邱輝良，自應推定邱輝良為該公業派下。被上訴人丁○○、丑○○、寅○○、卯○○係邱輝良之孫，其餘被上訴人則係邱輝良之曾孫，有繼承系統表、戶籍謄本可稽，並為上訴人所不爭執，堪認被上訴人因繼承而取得「祭祀公業邱蔭記」之派下權。惟被上訴人未能舉證證明祭祀公
業邱蔭記係由邱輝良所設立，其等主張祭祀公業邱蔭記之派下僅邱輝良之直系後代子孫即被上訴人等人，尚難遽採。而依財團法人中華民族總修譜中心監印存版由陳仁德著作之「台南縣學甲鎮中洲邱氏族譜」（下稱「邱氏族譜」）有關邱氏祖先邱國燦渡台後第三代公蔭置有「祭祀公業邱蔭記」之記載及系爭土地應繳之水利會費用及地價稅均非被上訴人繳納，被上訴人亦未持有系爭土地之土地所有權狀，上訴人辯稱其等亦為「祭祀公業邱蔭記」之派下，並非無據。查邱輝良於日據時期大正九年十月二日死亡，日本國之法律自大正十二年即民國十二年開始施行於台灣，自是日起，習慣上之祭祀公業不得新設，邱國和、甲○及邱瓜於七十八年七月六日向學甲鎮公所陳稱「祭祀公業邱蔭記」係伊父祖邱其中為紀念邱蔭記公而於民國十六年設立，委請遠房族長邱輝良為管理人云云，顯有不實，學甲鎮公所不查而核發「祭祀公業邱蔭記」派下員證明書與邱國和等人並准「祭祀公業邱蔭記」解散，自有未合。按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。民法第一百八十四條第一項前段、第二百十三條第一項分別定有明文。上訴人既以不實之資料向學甲鎮公所申報，取得派下員證明書後，進而解散祭祀公業邱蔭記，而將系爭土地為附表㈠所示之登記，變更為上訴人等所有，顯係侵害「祭祀公業邱蔭記」其他派下員之權利，被上訴人既為「祭祀公業邱蔭記」之派下，依上開規定請求上訴人塗銷如附表㈠所示之登記，回復為「祭祀公業邱蔭記」所有，即屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，為民法第八百二十八條第二項所明定，如事實上有無法得全體公同共有人同意之情形，如對第三人有起訴之必要時，亦應由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人全體之同意，始得行使公同共有物之權利。而是否已由事實上無法得其同意之公同共有人以外之公同共有人全體同意起訴，事涉當事人適格要件有無欠缺，法院自應依職權調查。查邱輝良雖為祭祀公業邱蔭記派下兼管理人，惟非該公業設立人，該公業派下員非僅被上訴人，依「邱氏族譜」記載，邱氏後代置有祭祀公業邱蔭記祭祀邱公蔭，上訴人亦應為該公業派下員等情，為原審所確定之事實，而依「邱氏族譜」（見一審卷㈠一一七頁）記載，邱氏祖先渡台始祖邱國燦育有二子，其長子邱未育有五子，邱未之四子邱公蔭育有六子，邱公蔭之長子邱智育有五子，上訴人為邱智之二子邱羅之後代，邱輝良為邱智五子邱角之後代。祭祀公業邱蔭記若係邱公蔭遺產𨷺分設立，其下六房子孫均為派下員；若係邱智遺產𨷺分
設立，其下五房子孫均為派下員；若係邱羅、邱角二房醵資設立，邱羅、邱角之後代子孫均為派下員。是祭祀公業邱蔭記派下員並非不得確定。且邱氏族譜亦已記載各房子孫分佈情形，原審未查明祭祀公業邱蔭記究係𨷺分設立或係醵資設立？其派下員為何人？有無無法得其他派下員同意起訴之客觀上事實？遽認客觀上已不能得祭祀公業邱蔭記派下員全體同意一同起訴，而得由被上訴人自行起訴，自嫌率斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十 月 五 日 最高法院民事第八庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全
法官 許 澍 林
法官 鄭 傑 夫
法官 蘇 清 恭
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十 月 二十四 日 Ｋ