最高法院民事判決 九十五年度台上字第二二一四號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師
黃敬唐律師
被 上訴 人 乙○○
丙○○
丁○○
戊○○
己○○
參 加 人 庚○○
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十四年
七月十二日台灣高等法院第二審判決（九十三年度上字第一０七
二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人就備位聲明部分之上訴及該訴訟費用部分
廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人乙○○、丁○○、戊○○、丙○○（
下稱乙○○等四人）、己○○及訴外人郭英彥、參加人庚○○等
七人為郭少碩之繼承人，被上訴人委託羅子武律師辦理包括坐落
台北市○○區○○段三小段四六五地號土地及其地上建物即門牌
號碼台北市○○街二六五號（下稱系爭不動產）在內之遺產繼承
事宜，羅子武律師以乙○○等四人共同代理人之名義及己○○於
民國九十二年二月二十一日與伊簽訂不動產買賣契約書（下稱系
爭買賣契約），將系爭不動產以總價新台幣（下同）五百十萬元
出售予伊，伊已依約交付第一期款二百八十四萬三千七百十七元
，使被上訴人取得現金繳納稅捐費用，順利辦妥繼承登記，被上
訴人竟拒絕辦理系爭不動產所有權移轉登記與伊等情，爰依系爭
買賣契約之法律關係，先位聲明，求為命被上訴人將系爭不動產
所有權移轉登記予伊之判決；縱認參加人已行使優先承購權，被
上訴人所負移轉所有權登記之義務，即陷於給付不能，亦構成違
約，伊依法解除買賣契約，依約得請求被上訴人均分返還已付價
金並賠償伊已付價金一半數額即一百四十二萬一千八百五十八元
之違約金，合計為四百二十六萬五千五百七十五元等情。備位聲
明，求為命被上訴人各給付伊八十五萬三千一百十五元，並均加
付法定遲延利息之判決。
被上訴人乙○○等四人則以：羅子武律師簽訂系爭買賣契約時，
未經伊大多數同意，亦未另行簽立授權書，系爭買賣契約對伊不
生任何效力。且上訴人未依約於簽約時給付第一期款三百萬元，
已屬違約，即不得請求移轉所有權登記，倘上訴人得以請求，伊
亦得行使同時履行之抗辯。況參加人已行使優先承購權，其請求
亦無理由。又上訴人倘得請求返還已付價金及賠償違約金，依兩
造與參加人於九十二年八月十四日簽訂之協議書約定，亦應由參
加人負擔；被上訴人己○○亦以兩造與參加人於九十二年八月十
四日簽訂協議書，約定參加人有無優先承購權由公權力機關決定
，並非伊拒不移轉所有權各等語，資為抗辯。
原審以：關於先位聲明部分：查被上訴人、郭英彥及參加人等七
人為郭少碩之繼承人，被上訴人委託羅子武律師辦理含系爭不動
產在內之遺產繼承事宜，羅子武律師以乙○○等四人共同代理人
之名義及己○○於九十二年二月二十一日與上訴人簽訂系爭買賣
契約書，約定被上訴人將系爭不動產出售予上訴人，總價為五百
十萬元，上訴人已交付二百八十四萬三千七百十七元予羅子武律
師，被上訴人取得現金繳納稅捐費用並辦妥繼承登記之事實，有
委任契約書、系爭不動產買賣契約書、土地及建物登記謄本可稽
，並為兩造所不爭執，堪信為真正。次查，系爭買賣契約上立約
人欄所示，羅子武律師係以乙○○等四人共同代理人名義簽訂，
己○○則親自簽名，且於第一審自承同意該契約內容。是被上訴
人確已同意出售系爭不動產與上訴人，應無疑義。又查，被上訴
人委託羅子武律師處理郭少碩遺產事務，依該委任契約第一條第
五款之約定，委任處理事項含系爭不動產在內，有委任契約書可
稽。是羅子武律師代理乙○○等四人出售系爭不動產，核屬處理
委任事務範圍內。而該委任契約第一條第十款、第二條第一款固
約定系爭不動產買賣須經被上訴人大多數同意，且為使受託事務
得以順利進行，被上訴人應另行簽立授權書，交付予羅子武律師
。然依證人羅子武之證言及上訴人提出之羅子武律師九十二年一
月二十一日致丙○○轉知其餘繼承人函及丙○○同年一月二十八
日寄給羅子武律師電子郵件所載內容觀之，足見羅子武律師於九
十二年二月二十一日代理該四人就系爭不動產與上訴人簽訂系爭
買賣契約前，業經在美國之乙○○等四人同意。參以參加人就系
爭不動產主張優先承購權發生爭議，乙○○曾自美國返回台灣，
並代理戊○○、丁○○，於九十二年八月十四日與上訴人、己○
○及參加人簽訂協議書，有協議書可憑；觀諸證人羅子武律師證
稱：……如果地政機關認為參加人有優先承購權，就讓他登記為
所有權人，但要負責被上訴人與上訴人簽約應負之賠償責任，如
果參加人沒有優先承購權，就登記給上訴人，但上訴人所給付之
價金要給付予乙○○來支付其他遺產費用等語，核與上開協議書
所載內容一致；且乙○○等四人於九十二年八月十五日終止與羅
子武律師委任契約時，係將系爭不動產處分事務排除在外，有協
議書可憑。益見乙○○等四人承認羅子武律師代理其與上訴人簽
訂系爭買賣契約之效力，僅就參加人得否合法行使優先承購權之
爭議再為約定而已，否則倘被上訴人認為系爭買賣契約不生效力
，自無他共有人即參加人以同一價格優先承購之問題，亦無由參
加人賠償上訴人約定之必要，更無排除系爭不動產處理不終止委
任事務之理。是乙○○等四人辯稱系爭買賣契約對其不生效力云
云，即不足採。被上訴人雖另辯稱：其係受羅子武律師詐欺、脅
迫，始同意簽訂系爭買賣契約及簽署上開協議書云云，然為上訴
人所否認，被上訴人就此又未舉證以實其說，自難採信。按土地
法第三十四條之一第四項規定：「共有人出賣其應有部分時，他
共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」同條第五項規定：
「前四項規定，於公同共有準用之。」其立法意旨在於兼顧共有
人之權益，使共有物有效利用。同條第一項所稱共有土地或建築
改良物之處分，如為讓與該共有物，即係讓與所有權。是不動產
如屬公同共有者，其讓與自得依土地法第三十四條之一第五項準
用第一項、第四項之規定（司法院大法官會議釋字第五六二號解
釋參照）。上開優先承購權，於公同共有之法律關係，應有適用
，否則倘認公同共有並無應有部分不得準用土地法第三十四條之
一第四項規定，同條第五項即無實益。系爭不動產係被上訴人及
郭英彥、參加人等七人公同共有，被上訴人將系爭不動產全部出
售與上訴人，依上說明，參加人就系爭不動產自有優先承購權。
上訴人雖舉內政部九十一年八月二十七日九一內中地字第０九一
００八五０六七號函、九十三年九月九日內授中辦地字第０九三
００一二七七八號函，主張公同共有人於未分割共有物，尚無應
有部分，既無應有部分，自無土地法第三十四條之一第四項適用
，本件參加人不得優先承購云云，然依土地法第三十四條之一規
定及司法院大法官會議釋字第五六二號解釋，既認定公同共有之
不動產出售時，公同共有人得行使優先承購權，本件自不受上開
行政函釋之拘束。被上訴人既出售系爭不動產全部，參加人為公
同共有人之一，自得行使優先承購權。末查，羅子武律師曾於九
十二年六月十八日以存證信函依土地法第三十四條之一規定通知
參加人及郭英彥出售系爭不動產乙事，請其等於函到十日內，就
同一價格及條件以書面為優先承買之表示，參加人則於同年七月
十六日以存證信函向羅子武律師為行使優先承購權之意思表示等
情，有台北古亭郵局第四０六七號存證信函、士林芝山郵局第一
四八號存證信函可憑。上訴人就參加人何時收受羅子武律師上開
通知函乙節並未舉證證明，則以參加人上開存證信函自承於九十
二年七月七日收受為準，並未逾羅子武律師所定上開十日期間，
足認參加人就系爭不動產已行使優先承購權之意思表示，以同樣
條件與被上訴人成立買賣契約。又上訴人提出參加人於九十二年
一月二十七日致羅子武律師存證信函，尚無參加人已預為拋棄其
優先承購權之意思，且係於兩造簽約之前寄發，參加人無由就系
爭不動產為拋棄優先承購權，況參加人曾於兩造訂約前之九十二
年二月十七日、同年月十九日二次致羅子武律師函表明其有優先
承購權，此觀台灣北區郵政管理局第一０五支局第三三號存證信
函、士林蘭雅郵局第四八號存證信函即明。是上訴人謂參加人已
放棄行使優先承購權云云，委不足採。系爭買賣契約既對於被上
訴人合法有效，被上訴人固負有系爭不動產所有權移轉登記予上
訴人之義務，惟兩造及參加人已於九十二年八月十四日另訂協議
書，約定參加人得否行使優先承購權應靜待公權力之決定（含地
政機關及司法判決），倘認參加人有權行使優先承購權，參加人
承諾應支付系爭不動產價金五百十萬元及賠償上訴人應獲得之賠
償，有協議書可稽。參加人就系爭不動產既合法行使優先承購權
，被上訴人即不負有移轉系爭不動產所有權登記予上訴人之義務
。從而，上訴人依系爭買賣契約之法律關係，先位聲明，請求被
上訴人移轉系爭不動產所有權登記，即非有據，不應准許。關於
備位聲明部分：參加人就系爭不動產雖行使優先承購權，然僅具
有債權之效力，於系爭不動產所有權移轉登記予參加人之前，被
上訴人並無給付不能之可言。上訴人以被上訴人給付不能為由，
主張解除系爭買賣契約，即屬無據，並不生合法解除契約之效力
。又依系爭買賣契約第九條第三項固約定：「如因可歸責於簽訂
本買賣契約書以外之甲方（即被上訴人）繼承人因素，並將系爭
不動產標的物購買，致契約無法履行時，簽約當事人（即被上訴
人）除應負返還已收款項外，另應負擔已付款項一半數充作賠償
之用」等語，然兩造及參加人於九十二年八月十四日簽訂協議書
約定，倘參加人有權行使優先承購權，則由參加人負責給付買賣
價金及賠償上訴人，兩造既已變更系爭買賣契約上開之約定，上
訴人自應受協議書之拘束。上訴人雖謂上開協議書為併存之債務
承擔，被上訴人尚未免除原約定之債務云云，然所謂併存之債務
承擔，係指由第三人加入既存債之關係而為新債務人，其原債務
人則仍與債權人繼續維持原有債之關係，觀諸上開協議書之內容
，兩造及參加人既已就系爭不動產之買賣及優先承購權之行使另
為規範，就價金之返還與違約金給付之約定更由參加人負擔，自
非屬併存之債務承擔。上訴人上述之主張，亦不可採。從而，上
訴人依系爭買賣契約第九條第三項之規定，備位聲明，請求被上
訴人各別返還已付價金及賠償已付價金一半數額之違約金計八十
五萬三千一百十五元及法定遲延利息，即屬無據，不應准許，爰
維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
關於廢棄發回部分：
按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句
，民法第九十八條定有明文。第三人與債權人訂立契約，其所用
辭句雖表明承諾負擔債務人之債務，但同時並未表明債務人因此
免除責任者，如其真意係由該第三人加入為債務人，而與原債務
人就同一債務各負全部給付責任時（學說上所謂併存之債務承擔
），即不能適用同法第三百條認該債務已移轉於該第三人，而謂
原債務人即脫離原債務關係。查兩造所簽訂系爭買賣契約第九條
第三項約定「如因可歸責於簽訂本買賣契約書以外之甲方（即被
上訴人）繼承人因素，並將系爭不動產標的物購買，致契約無法
履行時，簽約當事人（即被上訴人）除應負返還已收款項外，另
應負擔已付款項一半數充作賠償之用」（見一審卷第一宗第十頁
至第十五頁），而被上訴人己○○、乙○○（同時代理戊○○、
丁○○）與上訴人及參加人等人於九十二年八月十四日所訂立協
議書，雖約定倘參加人有權行使優先承購權，參加人承諾應支付
系爭不動產（價）金額五百十萬元及賠償上訴人應獲得之損害等
語（見一審卷第一宗第四四頁），但並未表明被上訴人因此免除
系爭買賣契約第九條第三項所約定之責任，能否以參加人行使優
先承購權，而與上訴人訂立上開協議書，承諾支付系爭不動產之
價金及賠償上訴人應獲得之損害，即謂被上訴人因此免除系爭買
賣契約所約定之原債務，上訴人不得向原債務人即被上訴人請求
履行？尚非無疑。乃原審未詳加研求，遽認兩造所訂立者係免責
之債務承擔契約，為不利於上訴人之判決，自嫌速斷。且上開協
議書係上訴人及被上訴人己○○、乙○○兼代理戊○○、丁○○
與參加人等人所簽立，被上訴人丙○○並未參與（見一審卷第一
宗第四四頁）。原審竟謂兩造及參加人簽訂上開協議書，亦有認
定事實不憑證據之違法。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求
予廢棄，非無理由。
關於駁回其他上訴部分：
原審認定上訴人先位聲明，請求被上訴人將系爭不動產所有權移
轉登記，為無理由。爰維持第一審就此部分所為上訴人敗訴之判
決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。又按土地法第三十四條之
一第五項公同共有準用同條第四項規定，共有人出賣公同共有土
地或建築改良物時，他共有人得以同一價格優先承購。該優先承
購權人一經表示以同一條件優先承購，則該共有土地或建築改良
物之買賣契約即當然於出賣之共有人與優先承購之共有人間成立
，且為實現應由優先承購之共有人優先購買之立法目的，是於該
共有人行使優先承購權之後，原承買人即不得請求出賣之共有人
所有權移轉登記。查參加人即系爭不動產之共有人庚○○既依土
地法第三十四條之一第五項準用同條第四項規定，就兩造間系爭
不動產之買賣，行使優先承購權，即與出賣之共有人即被上訴人
間就系爭不動產成立買賣契約，上訴人即不得請求被上訴人所有
權移轉登記。原審就先位聲明部分，為上訴人敗訴之判決，並無
不合。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由
。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟
法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十
一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十 月 四 日 最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 延 村
法官 劉 福 來
法官 黃 秀 得
法官 吳 謀 焰
法官 李 寶 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十 月 十九 日 Ｒ