最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五九七四號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高
等法院台中分院中華民國九十五年八月二十九日第二審更審判決
（九十五年度上更㈡字第一七三號，起訴案號：台灣彰化地方法
院檢察署九十三年度偵字第五四四號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：法院依自由心證為證據判斷時，不得違背經驗法則，而所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測，本院著有三十一年上字第一三一二號判例可資參照。查本件為警查扣之白色結晶體十包及白色粉末十六包，經分別送請鑑驗結果，係甲基安非他命（總淨重三三七點四二公克，驗餘淨重三三四點四公克，平均純度約為百分之九十四）及海洛因（合計淨重一百點三六公克，純度百分之二十八點六二，純質淨重二十八點七二公克），有內政部警政署刑事警察局民國八十九年三月八日刑鑑字第一一六三八號鑑驗通知書、法務部調查局編號000000000號鑑定通知書附卷可稽。而被告亦自承受寄代藏陳伯清所託付之槍、彈及毒品時，伊曾打開手提袋查看毒品數量，則被告對袋內除毒品及槍、彈外，尚有電子秤、分裝空袋、塑膠空袋、勺子等物當亦知悉。而由陳伯清所交付被告藏放之第一、二級毒品海洛因及安非他命重量觀之，少則一百餘公克，多則超過三百公克，其中安非他命之純度更高達百分之九十四，顯已超過一般吸毒者僅抽取微量毒品吸食之慣常型態，則陳伯清寄放上開毒品果係供己吸用，所需時間恐非數月或經年可就。然毒品私自放之時間若久，受潮變質在所難免，亦將有損施用毒品欲達之興奮、鎮靜效果，再由陳伯清一併交付被告保管之物品中，尚有電子秤可資秤重毒品，且有可利用之勺子、分裝空袋、塑膠空袋等可供逐一完成毒品分裝之手續，足以從容完成毒品販售之交易，是由陳伯清交付被告藏放之毒品數量及可供分裝毒品使用之各式器具，應可認定陳伯清
係有分裝販賣海洛因及安非他命之不法意圖。以被告與陳伯清彼此間果無一定之交誼及特殊信賴關係，衡情陳伯清自無可能將上開槍、彈及毒品輕言信託由被告代為藏放，是被告對陳伯清並無吸毒前科當亦知之甚稔。是堪認被告自知悉並同意代陳伯清藏放上開毒品之時起，除有寄藏上開槍、彈之犯意外，即又再另行起意與陳伯清就意圖販賣而持有第一、二級毒品海洛因及安非他命有共同之犯意聯絡，被告已非單純之一行為持有上開槍、彈及毒品甚明，原判決認定被告僅係基於單一之犯意，單純受寄持有上開槍、彈及毒品，其判斷證據顯有違經驗法則，自有適用法則不當之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定被告甲○○有原判決所載之以一行為同時觸犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈、持有第一級及第二級毒品犯行，係以該事實業據被告坦承不諱，並經目擊證人王美金於第一審及原審法院前審審理時證述屬實，且有查扣之改造手槍、子彈及第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命可稽。而查扣之毒品經鑑定結果，分別為海洛因及安非他命，有法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑定通知書及鑑驗通知書附卷可憑。扣案之槍、彈經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均具殺傷力，有該局鑑驗通知書及函在卷可按等事證，予以綜合判斷，認被告犯行堪以認定，並以核被告所為，係犯九十四年一月二十六日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、現行槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪、九十三年一月九日修正施行前毒品危害防制條例第十一條第一、二項之持有第一級及第二級毒品罪，依想像競合犯規定，從一重之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷，於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由。並說明公訴意旨認被告係成立毒品危害防制條例第五條第一、二項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪云云，然查扣之毒品並非被告所有，縱數量不少，惟被告僅係單純寄藏而持有之，尚無事證證明其有販賣該毒品牟利之意圖，寄藏行為客觀上亦難認足以助長他人販賣毒品犯行之實現，尚無從依共同意圖販賣而持有或共同、幫助販賣毒品罪處斷，此部分起訴法條尚有未洽，應予變更起訴法條之理由。所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。檢察官上訴意旨雖指摘原判決違背法令，惟按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。本件被告僅係於八十九年一月上旬某日，在其租住處
，受寄代藏友人陳伯清之槍、彈及第一、二級毒品等物，並無證據足以證明被告之持有該毒品時，有販賣之意圖或幫助他人意圖販賣而持有毒品之犯意，縱陳伯清有販賣之意圖，亦不得執以證明被告有共同販賣或幫助販賣毒品之意圖，原判決就此已有說明。上訴意旨就原審依憑證據所為認事、採證職權之合法行使，任意指摘為違法，自非合法之第三審上訴理由，揆諸前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十 月 三十一 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 九 日 Ｑ