最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五九七三號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十二
年十二月十日第二審判決（九十二年度上訴字第二三七０號，起
訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一五六四三
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人吳○玲、蔡○蘭、日本人大○○○宏、望○○記等人於警詢時均未經錄音，亦未具結，而大○○○宏、望○○記為日本人，二人均表示不通曉我國語言與文字，故上開證人等之警詢筆錄實為審判外之陳述，其證言又未經具結，實無證據能力。㈡、依刑事訴訟法第二百十一條、第一百九十七條之規定，通譯應就鑑定事項有特別知識經驗者或經政府機關委任有通譯職務者選任之，並應於通譯前具結。原判決認證人或通譯於司法警察官或司法警察訊問時所為之證言或通譯無具結之必要，有不適用法則或適用法則不當之違法。又原判決就警詢時為上述日本人通譯之孫○信有無具法律專業之日本語訓練，未見有詳細論述，即以推測之詞謂「在日語方面一定有辦法溝通」，其認事用法，洵有違誤。再台北市政府警察局配有外事警察，專責負責對外國人之偵訊，本件承辦警員未循法定程序，由外事警察訊問，且由無法律專業日語訓練之孫○信，任翻譯之責，又未對孫○信做人別訊問，致法院無法傳訊，此一程序上之不利益不應由上訴人承擔。㈢、原判決雖認司法警察官或司法警察有協助檢察官偵查犯罪之職權，其依法定程序所製作之詢問筆錄，屬刑事訴訟法第一百六十五條第一項所規定可為證據之筆錄之一種，惟所謂「司法警察所為依法定程序之詢問筆錄」，究竟係依何種法律所定之程序，原判決並未明示，理由顯有不備。㈣、刑事訴訟法就被告及證人之訊問分別有規定，而異其權利、義務與法律效果，上開吳○玲等人於警局所為之詢問筆錄，究係以被告或證人之身分詢問，原判決亦未明示。又系爭警詢筆錄係民國九十一年六月四日所製作，原判決以事後即九十二年二月六日修訂之刑事訴訟法第一百九十六條之一之規定，認警詢
時以證人身分受詢問之人無庸令其具結，有適用法則不當之違法。且司法警察官、司法警察應無傳訊證人之權利，更無製作證人詢問筆錄之權利，原判決率爾採用前述證人之警詢筆錄為證據資料，亦有違誤。㈤、證人蔡○蘭、吳○玲對於警察所製作之詢問筆錄均指稱非在正常及自由意志下所製作，且均證稱製作筆錄時有錄音，核與證人李○宜所稱如果違反社會秩序維護法對關係人就不錄音，刑案才會錄音等語不符，原審就系爭警詢筆錄是否為依證人之真意所為，其調查證據之方式，竟是詢問承辦員警，實有調查未盡之違法。㈥、警員為求良好績效評比，利用證人大○○○宏、望○○記不熟悉我國語文，誤導簽立不實之詢問筆錄，原判決竟以上開日本人與上訴人素無怨隙，無虛偽陳述之危險，且其二人與吳○玲及蔡○蘭進行性交易為警查獲究係事實，不因上訴人是否有媒介性交易之行為而有異，而認其二人無構陷上訴人之可能，實有判決理由矛盾之違法。㈦、原審未詳查社會一般酒店媒介性交易之常情為何，即認證人蔡○蘭所稱因喜歡客人才一起去賓館聊天，無金錢交易云云，為不可採，有判決不備理由之違法。又依蔡○蘭之證言，縱使上訴人有媒介性交易之事，亦僅媒介吳○玲一人而已，難謂上訴人同時媒介吳○玲及蔡○蘭二人，自不成立想像競合犯。㈧、原判決重判上訴人有期徒刑八月，且未諭知緩刑，有情輕法重之不當，請諭知緩刑，以勵自新等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載之意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利之犯行，係以該事實業據證人吳○玲於警詢時證述屬實，證人大○○○宏、望○○記於警訊時亦證稱是上訴人介紹吳○玲、蔡○蘭陪宿姦淫，姦淫代價是日幣二萬五千元，陪宿過夜再加收日幣一萬元等語，核與吳○玲所述情節相符。證人蔡○蘭於警詢時亦證稱：伊在上訴人之S00000日式酒店上班，與日本人望○○記進行性交易，言明出場姦淫代價為日幣二萬五千元，如陪宿過夜另加日幣一萬元等語，與吳○玲證述性交易之代價一致，是蔡○蘭未供出上訴人媒介並抽取日幣五千元之事實，然依前述證人所述，上訴人亦有媒介蔡○蘭與男客望○○記為性交易之事，自有抽取日幣五千元費用之事實。此外，復有台北市政府警察局中山分局中山一所臨檢紀錄表、該分局刑事案件報告單各二份及性交易所得日幣三萬五千元扣案可資佐證等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人所為，係犯刑法第二百三十一條第一項之意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪，於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由。並指駁、
說明上訴人否認犯罪，所辯何以為不足採信之理由。刑事訴訟法第一百條之一第一項前段僅規定訊問被告應全程錄音，必要時並應全程錄影，對於證人之訊問並未規定應全程錄音、錄影；命證人或通譯於刑事訴訟程序中具結者，旨在以刑法偽證罪之處罰，以擔保其所為證言或翻譯之真實性，而刑法偽證罪之處罰範圍並不及於司法警察官或司法警察詢問時，故證人或通譯於司法警察官或司法警察詢問時，並無令其具結之必要，本件吳○玲、蔡○蘭、大○○○宏、望○○記警詢時僅係違反社會秩序維護法而應訊，並非刑事案件之犯罪嫌疑人或被告，對上訴人之刑案而言，為證人，員警於詢問時未錄音、未令證人具結，並無違法，其證言依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，其效力不因刑事訴訟法之修正而受影響，仍有證據能力，亦即在民國九十二年一月十四日修正通過（九十二年二月六日總統令修正公布）之刑事訴訟法施行前，刑事訴訟制度對證據之種類未設限制，關於證據之蒐集與調查，並不限於法院及檢察官始得為之，司法警察官或司法警察亦有協助檢察官偵查犯罪之職權，其依法定程序所製作之詢問筆錄，即屬刑事訴訟法第一百六十五條第一項所規定可為證據之筆錄之一種，法院依直接審理方式，顯示於公判庭加以調查，並經言詞辯論者，仍有證據能力。證人大○○○宏、望○○記雖係日本人，但警詢時有其友人孫○信在旁翻譯，當時有告知證人之權益及有關行政與法律上之責任，孫○信並有在筆錄上簽名等情，已據員警陳○鵬、簡○輝於原審到庭結證屬實，故孫○信雖已無法傳喚，但依陳○鵬、簡○輝之證言，已足證明孫○信通曉日語，有通譯能力。證人吳○玲於第一審雖改稱：伊於警詢時係因怕警察會配合記者拍照，才為不實之陳述云云，但製作其警詢筆錄之員警李○宜於第一審證稱：吳○玲之筆錄內容均根據其所言記載等語，是其事後翻異前詞，為不足採信。原判決之論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，惟查司法警察機關並未設通譯人員，雖設有外事警察，但詢問外國人並非必由外事警察為之，本件警員詢問日本人大○○○宏、望○○記時有請其二人之友人孫○信翻譯，雙方溝通並無問題，該證人之證言有證據能力，原判決就此有說明，上訴意旨仍執此指摘原判決採信該證人之陳述為違法，自非合法之上訴理由。刑事訴訟法第一百九十六條之一增訂前，就證人於警詢中之陳述應否命具結，法無明文，惟依偽證罪之成立要件，警方詢問證人時無庸命具結，原判決已說明其理由，故原判決引用上訴人犯罪後之上開新增條文，雖有不當，但除去此部分法條之引用，於判決本旨並不生影響，不得執此為合法之上訴理由。本件警方係依法臨檢時當場查獲性交易之事，因而製作違反社會秩序維護法之性交易雙方即大○○○宏、蔡○蘭、望○○記、吳○玲等人之筆錄，並無
違法可言，上訴意旨質疑該警詢筆錄製作之合法性，自有誤會。證人蔡○蘭於警詢時並未指證上訴人犯罪，證人吳○玲於第一審所稱其警詢中之供述係為配合警方而為不實之陳述云云，何以為不可取，原判決已說明其理由，並無調查未盡之違法可言。至於其他上訴意旨均係就原審已調查及依憑證據所為認事、採證量刑職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又本件係以上訴不合法，從程序上予以駁回，上訴人請求宣告緩刑，無從審酌，併予指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十 月 三十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 九 日
Ａ