最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五九五五號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國九十四年九月八日第二審更審判決（九十三年度上更
㈠字第六一八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年
度偵字第一三四二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑上訴人及共同被告周中原、周士傑、皮慶祥、邱全勝（均已判處罪刑確定）於警詢、第一審偵、審中之自白，及證人黃明香、被害人何聰傑、江偉霖，承辦警員李文章、陳濬宗分別於警詢、第一審偵、審時之證詞。暨扣案之改造貝瑞塔玩具手槍二支（含彈匣二個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）及霰彈槍子彈五發、手槍子彈八發、手銬一副（含鑰匙一支）、三節鐵警棍一支等物。而上揭槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該二支槍均係仿ＢＥＲＴＴＡ貝瑞塔廠Ｍ－九型半自動手槍之玩具手槍，由玩具槍之塑膠槍身及土造金屬滑套、槍管組合而成，槍管內車造六條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力；九mm之子彈七發，均係口徑九mm之制式子彈，彈底標記分別為NPA 9mm 98 Luger（五發）、G.L.F. 9mm LUGER（二發，其中一發子彈之彈底底火火皿上具一撞擊痕跡，故採實際射擊，可擊發），認均具殺傷力；霰彈，均係由12 GAUGE之制式霰彈，將原有之直徑約二‧四mm之鉛粒換裝成直徑約三‧九mm之鋼珠而成，彈底標記均為FIOCCHI 12 ITALY，經取一發實際試射，可擊發，認具殺傷力等情，復有該局民國九十一年七月二十七日刑鑑字第０九一０二００九三一號槍彈鑑定書在卷足稽。另被害人何聰傑、江偉霖所受原判決事實欄所載傷害，亦有提出之桃園縣大溪鎮普濟聯合診所乙診字第四一四四、四一四五號乙種診斷證明書各一紙及二人受傷照片等證據可證。因而撤銷第一審關於上訴人結夥三人以上攜帶兇器強盜未遂及共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，依想像競合犯、牽連犯關係，
從一重論處上訴人共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑。已敘明所憑之證據及認定之理由。對於上訴人矢口否認有任何不法犯行，所辯：伊因先前向周中原借錢買金戒子送女友，那天要拿錢去還周中原，他說人在新莊，伊就從台北市搭車到新莊找他，問他有無安非他命，他說要去南部拿才會有，因他的錢、槍及毒品被人偷走，而伊是為了要安非他命才坐上周中原女友所駕駛之自小客車，後來車子在高速公路上伊即睡著，在車上有聽到槍聲，在巷子那邊伊最後下車，當時沒有拿槍，在「松雨」及「紅蟳汽車旅館」內，均沒有毆打被害人，是周中原與「江建興」毆打被害人，伊也沒有開口要被害人準備錢，是周中原要被害人拿出新台幣（下同）三十萬元的東西出來，要離開「紅蟳汽車旅館」時，伊最後下樓，身上沒有揹背包，也沒有拿槍云云，何以係事後卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內資料逐一指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：上訴人並無前科，經原審量處有期徒刑一年六月，原審未依司法院頒布之「法院加強緩刑宣告實施要點」對初犯之上訴人宣告緩刑，乃屬違法。又上訴人對其他共同被告與ＭＯＭＯ等人發生糾紛之事，並無參與，故不知情。案發時，上訴人不在周中原邀請之列，不知道他們要去哪裡做什麼事。其他共同被告都是聽命於周中原，而非上訴人。上訴人是因還錢，並拿安非他命，才去找周中原，對於其債務糾紛並不清楚。上訴人主觀上僅認識周中原要「找回失竊物」。又被害人已一再供稱未見上訴人持槍，也無毆打等事實，原判決不予採信，顯有悖於刑事訴訟法第一百五十四條第二項犯罪事實應依證據認定之違背法令。再告訴人及其他共同被告之供述，未以證人之地位依法詰問，對上訴人不利部分無證據能力，原判決採為認定上訴人犯罪之證據，亦有背於刑事訴訟法有關共同被告證據法則規定之違法云云。經查證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定。原判決綜合各種證據，認定上訴人有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明，並無上訴意旨所指之違背法令。次查刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或
書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。同條第二項規定當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本件告訴人江偉霖於檢察官偵查中之指證，業經依法具結（見偵查卷㈡第二四五至二五０頁），至於其他共同被告審判外之陳述，上訴人及原審之辯護人於原審言詞辯論終結前並未聲明異議，原判決已於理由內說明，被告或共犯之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，得採為證據；被告或共犯之自白，並非出於不正之方法，而係自由陳述，即其取得自白之程序並無不法時，其自白內容確與事實相符者，即得採為判決基礎等情，經核並無違誤。末按量刑之輕重及是否宣告緩刑，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法。本件原判決已敘明，審酌同案被告周中原準備槍、彈後鳩集多人犯罪，其等驟然對被害人以暴力相向，且在大馬路上追車、公然開槍，行徑囂張，危害社會治安甚鉅，上訴人則參與大部分犯行，其涉案程度較同案被告皮慶祥、周士傑、邱全勝三人為深，並參酌上訴人犯罪之動機、目的、手段，及其智識程度與犯罪後態度等一切情狀，量處上訴人有期徒刑一年六月，雖未諭知緩刑，核屬事實審法院得自由裁量之事項，自無違法可言。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明之事項，徒憑己見再為事實上或細節上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十 月 二十七 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 九 日 Ａ