最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五八六七號
上 訴 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國九十五年九月十二日第二審更審判決（九十五年
度重上更㈢字第三三號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九
十一年度偵字第九九０二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判論處被告甲○○行使公務員登載不實罪刑（處有期徒刑八月，緩刑二年）；固非無見。惟查：一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。原判決於事實認定：「甲○○係高雄縣鳳山市新樂里里長，其業務包含辦理新樂里內各項社教活動及活動經費之請領與執行，為依據法令從事公務之人員……竟在店員孫子恆交付蓋有永豪行及孫永豪印文之空白收據二張上，填寫新樂里里辦公處於民國八十八年六月十四日向永豪行購買糯米、香菇等物之數量、單價、總價等不實內容，價金合計三萬一千零十元（新台幣，下同）之收據（未超過永豪行店員孫子恆授權填寫之範圍）二張，再將該內容不符實際之收據二張及高雄縣鳳山市『大德里』舉辦包粽子活動之照片二張交予不知情之新樂里里幹事楊季昌，利用楊季昌將此部分支出金額內容不實之活動登載於公務員職務上所製作之新樂里活動執行計畫表，並附上該『大德里』之活動照片及內容不實之收據各二張製作粘貼憑證，由楊季昌於八十八年六月二十五日行使該支出金額不實之活動執行計畫表及收據，持向高雄縣鳳山市公所申請核發三萬元之活動補助經費，足以生損害於高雄縣鳳山市公所對於各項社教業務活動業務費審查之正確性」等情（原判決正本第二頁）；於理由欄三、說明：「被告於行為時係高雄縣鳳山市新樂里里長，為依據法令從事公務之人員；其業務包含辦理新樂里內各項社教活動及活動經費之請領與執行……係犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實之公文書罪。被告登載不實事項於職務上所掌之公文書後復持以行使，其登載不實事項於公文書之低度行為均為高度之行使行為所吸收，不另論罪。被告係利用不知情之新樂里里幹事楊季昌犯行使公務員登載不實之公文書，為間接正犯」（原判決正本第十三頁）；即原判決事實及上開理由認被告所為係犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實罪刑；倘屬無訛，但刑法第二百十三條係規定：「公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公
眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑」，原判決竟僅量處有期徒刑八月，而未說明有何減輕其刑之理由，自有判決適用法則不當之違法。二、原判決於理由欄二、㈦說明：「被告所購之包粽子材料（二萬四千元）有鹹鴨蛋之材料，顯然上開粽子並非全係素粽，自需豬肉搭配……本院（指原審，下同）衡之所購上開原料金額情形，認該項活動所需之豬肉費用約二千元。另該項活動確實有搭帳棚一列，依證人郭清和於本院審理中證稱：『搭帳棚費用以二千元起跳……』……另證稱：『我只記得有租過被告一些鍋子、鐵爐、快速爐等東西，租一組要二百元，共二、三十組，費用約三、四千元之間』等語，被告舉辦包粽子活動自需上開鍋爐，本院權衡郭清和證述內容，認被告此次活動所需租用鍋爐費用約為四千元……準此，被告舉辦上開包粽子活動費用金額即需三萬二千元，被告為貪圖方便申報領得該項活動補助款三萬元之方便，而於上開空白收據填寫金額三萬一千零十元，尚難謂其有不法所有之犯意，其所為自與利用職務上之機會詐取財物罪成立要件有間」（原判決正本第十一頁至第十二頁）。但依卷內資料，被告於原審係具狀主張有僱請郭清和搭蓋帳蓬，並請求傳訊該證人以查明支付多少費用（原審卷第四十六頁），而郭清和於原審則證稱：「是有租用過東西，何時租用因時間久我忘記了……」、「不知是否用於綁肉粽或其他活動所需，我只記得有租過，租過幾次我已忘了，是租用一些鍋子、鐵爐、快速爐等東西，租一組要二百元，共有二、三十組，費用三、四千元之間」、「我沒有在幫人搭帳棚，所以價格我不知道」、「我所說的搭帳棚價格是以人家辦理婚喪喜慶所搭的行情價格來計算」等語（原審卷第八十頁、第八十一頁）；依上，被告係具狀請求傳訊郭清和證明有僱用該證人搭帳棚，何以郭清和卻供稱其並未幫人搭帳棚，被告係向其租用鍋子等物品？又郭清和證稱租用時間忘了，如何能認係用於本次包粽子比賽活動？又如何依被告購買二萬四千元之包粽子等材料，推認其係購買二千元之豬肉？原判決未詳為說明其得心證之理由，即認被告另尚有花費八千元，自有判決理由不備之違誤。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十 月 二十六 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 黃 正 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 一 日 Ｋ