最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五八五七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 王炳輝律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九
十五年六月二十一日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第一
一八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第
一七六二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人有將「偽造」之收據即支出憑證，黏貼於高雄縣茂林鄉衛生所辦理動支、報銷經費之憑證用紙上，層報機關首長批核之情，微論此行為「是否為私文書與登載不實文書相黏貼之行為？尚待釐清」，原審就該憑證用紙上記載之內容，是否為上訴人職務上所登載及有無不實之情形，未調查明瞭，遽行判決，實有應於審判期日調查之證據而未予調查之違失，與判決不適用法則之違法。㈡、證人賴惠君、曾智仁、李秀珍已一致證實賴惠君工作三個月共計領取薪資新台幣（下同）七萬二千元，系爭之僱用契約書原亦記載其月薪為二萬四千元。原審不採納上揭有利於上訴人之證言，復不於判決內說明其不採納之理由，即有判決不備理由之違誤，且其未就該僱用契約書所載薪資數額，何以將原載之二萬四千元，塗改為二萬一千二百元之緣由，予以查明，遽為不利於上訴人之認定，並有證據調查職責未盡之違法。㈢、上揭賴惠君、曾智仁之供述及僱用契約書上關於僱用時間之初始記載，縱有民國八十九年十月、八十九年間及九十年一月一日之歧異，原審竟均不予採納，另行認定為八十九年九月一日，而未說明其認定所憑之證據、理由，亦有判決不備理由之違失。㈣、雖然賴惠君所述先後不一，但綜合其與曾智仁、賴銀柳、李秀珍、范織欽及上訴人之供述暨黃年君之簽文，應認上訴人多報賴惠君薪資支出九千元部分之行為，僅屬行政疏失，實無侵占之犯罪故意，此由上訴人之辦公室鐵櫃內尚存有足額現金，當益可證。關於與范織欽有關之一萬六千元即講師費及表演費報銷部分，亦同。原判決罔顧上訴人欠缺此犯罪意思要件之情形，遽予論罪，顯有判決適用
法則不當之違誤。㈤、上訴人任職之茂林鄉衛生所受託辦理「部落社區健康營造」工作，依其性質應屬「公益事務」，因此持有之經費，當係「因公益所持有之物」，縱有侵占，無非成立侵占公益上持有之物罪或普通侵占罪，原審竟論以侵占公有財物未遂罪，顯未對於法律之適用「明白清楚之論述」。㈥、檢察官既以上訴人涉嫌犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之「利用職務上之機會詐取財物」罪及刑法第二百十六、第二百十三條之「行使公務員不實登載文書罪」提起公訴，原判決卻未敘明理由，逕論以同條例第四條第二項、第一項第一款之「侵占公有財物未遂」罪，同有判決不備理由之違失，其未就行使公務員不實登載文書部分論究，尚有已受請求之事項未予判決之違法。㈦、綜據范織欽、范織榮、謝玉玲之證言，應認系爭印領清冊及收據上之「范識欽」印文並無不實，該相關之印章曾經多次使用，上訴人更否認有偽造該印章之行為，乃原判決逕行認定該印章、印文均屬偽造者，援引刑法第二百十九條規定宣告沒收，同有判決適用法則不當之違法云云。惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷裁量之職權，而供述證據雖先後不一或彼此齟齬，審理事實之法院本得依據調查所得之各項證據資料，予以綜合判斷，定其取捨，倘於客觀存在、一般人基於日常生活經驗所得之法則及論理上一般人均不致於懷疑之一定原則，即無違法可言。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，乃指與待證事實具有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。倘事實業臻明確，自毋庸為無益之調查，並無證據調查職責未盡之違法可言。本件原判決係依憑賴惠君在調查中、曾智仁在原審第一次更審時之供述、上訴人所製作浮報「賴惠君」簽收之八十九年九至十二月薪資收據、茂林鄉衛生所僱用賴惠君之契約書等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載關於與賴惠君薪資相關部分之犯行；另依憑賴惠君在偵查中、范織欽在偵查與第一審時暨顏國明於原審第一次更審中一致供明范織欽係未受報酬而免費提供服務之證言、不實收據之黏貼憑證等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載關於與范織欽酬勞部分之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依行為時及裁判時法之行使偽造私文書與貪污（侵占公有財物未遂）罪之牽連犯關係，從一重論處上訴人依據法令從事公務之人員，侵占公有財物未遂罪刑（以未遂犯、犯罪所圖得財物在五萬元以下及犯罪情節輕微，顯可憫恕為由，遞予減刑，處有期徒刑一年八月，並予緩刑四年）。對於上訴人僅承認承辦茂林鄉衛生所受行政院衛生署委託辦理「部落社區健康營造計畫」相關業務，簽請該所主任曾智仁同意，先行取得補助經費中之五十萬元，而矢口否認犯罪，所為伊確有付給賴惠君薪資共七
萬二千元，並將應付給范織欽之各項費用，均交賴惠君轉給，所用之「范識欽」印章，係取自范織欽之弟媳謝玉玲，並非擅自刻製云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內各證據資料逐一指駁說明。復就賴惠君嗣後翻供，其父賴銀柳、范織榮、謝玉玲（按均與上訴人具姻親關係，謝玉玲兼係上訴人之妹）及李秀珍、謝盛德所言，或相齟齬，或違事理，或與待證事實無直接關聯性，不能執為上訴人有利認定之依據，均依調查所得之各項資料詳加剖析。另敘明上訴人為「依法令執行公務之公務員」，系爭「五十萬元之補助經費，原經核撥入該（衛生）所專用帳戶，惟因被告要求而保管該經費，該筆經費已處於被告實力支配下所管有之公有財物，而認為被告之持有中甚灼，其行使不實單據（報銷），已變易持有為所有之犯意，所為自與（對於）非其持有之公款施以詐術有別」，「惟（上情與檢察官擇為訴訟客體之）基本（社會）事實同一，檢察官起訴所引應適用之（利用職務機會詐取財物罪名）法條爰予變更」，並因上訴人之辦公室鐵櫃內，尚有三萬五千一百十五元，足見雖有變易持有為所有之主觀犯意，然客觀上難謂已表現於外部，是應認其犯罪尚在未遂階段。「范識欽」之印文與其相關之印章，同屬偽造者，併依刑法第二百十九條規定宣告沒收。所為事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽，並無違背客觀存在之經驗法則與論理法則之違法情形存在，其法律適用，亦無不合。上訴意旨既未確實依據卷內訴訟資料而為指摘，且置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之行使，任意指稱其有判決不適用法則或適用法則不當，判決理由不備及矛盾，暨證據調查職責未盡之違法，復再為單純事實上之爭執，不能認為適法之第三審上訴理由。㈡、被告之上訴，以受不利益之裁判，為求自己利益起見，請求救濟方得為之。若原判決並無不利，自不得上訴。上訴人以原判決未就其為公務登載不實文書部分，予以查證認定判決，指摘原判決違法，顯係為自己之不利益上訴，核與上訴制度相違背，自無以此資為其上訴合法理由之餘地。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十 月 二十六 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十 月 三十一 日 Ｊ