最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五八三八號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 訴 人
即 被 告
之 胞 姊 乙○○
上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國
九十五年八月十一日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第四
一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第七
四九三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
乙○○之上訴駁回。
理 由
甲○○之上訴部分：
本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國九十一年四月二十七日凌晨，與友人吳宜蒼（業經判處有期徒刑二年八月，併科罰金新台幣一萬元，罰金如易服勞役，以新台幣九百元即銀元三百元折算壹日確定）、黃國和等人，在台北市○○街○段五十四號三樓之「快樂世界舞廳」（以下僅稱舞廳）飲酒作樂，同日清晨五時四十分許，因酒後鬧事，經舞廳工作人員高國峰、劉勇賜、張正祥及鄧民強等人制止並勸離至大廳，雙方遂而發生爭執，吳宜蒼為制止衝突，隨即抽出其所持有置於腰際，已裝填口徑九㎜制式子彈十顆（其中二顆為無法發射之不發彈，詳如後述）之奧地利 GLOCK廠製十七型制式半自動手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號，以下簡稱半自動手槍）對天花板鳴槍示警；被告見狀，即自行起意，向吳宜蒼取得前開已擊發二顆子彈之半自動手槍而持有之，並隨即向天花板射擊一槍示警後，明知其所處之舞廳大廳，長、寬分別約十公尺、五公尺，面積不大，四周分別為電梯口、門簾、半圓型櫃台及牆壁所環繞，亦無易於遮掩躲避之物，並有舞客及工作人員共約二、三十人在場，於此情形下，如任意發射子彈，極可能擊中其他在場之人，造成死亡結果，竟仍基於縱致死亡結果，亦不違背其本意之殺人故意，接續在舞廳之大廳內任意以直射方式射擊數發子彈，導致位於大廳半圓型櫃台前之舞客丙○○，因躲避不及，臉頰部位遭擊中一槍，而造成兩側臉頰穿透性槍傷，合併多顆牙齒斷裂，經送醫急救並進行手術後，始於同年五月三日出院，倖免於難。而被告於擊發子彈後，即隨同吳宜蒼離開舞廳，並於途中由吳宜蒼取回前開尚餘二顆不發彈之半自動手槍。嗣吳宜蒼於同年五月二日主動攜帶前開槍、彈向台北市政府警察局萬華分局投案，並
循線查獲被告等情。因而撤銷第一審判決，改判論處被告殺人未遂（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、當事人聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明，而該證據與待證事實復有重要之關係，就其案情確有調查之必要者，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。本件在案發現場查扣經擊發之彈頭及彈殼各一枚，被告於原審請求鑑定被害人之臉頰部中彈之彈頭，究係直接擊中或是擊中他物後反射之流彈所擊中，以證明被告是否持槍朝人群平舉直射，抑僅朝天花板射擊（見原審卷第三十七頁背面、第五十三頁背面）。究竟扣案之彈頭是否有血跡，而為射穿被害人臉頰之彈頭，原審就此重要待證事項未予調查，又未以裁定駁回被告之上開聲請，或於判決內說明不予調查之理由，顯有調查未盡之違法。㈡、有罪之判決書，對於有利被告之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪之判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其理由，否則即有判決不備理由之違法。原判決認定案發時吳宜蒼持槍對天花板射擊二槍後，被告始取得該手槍射擊等情。而被害人於第一審九十三年十一月二十三日審理中證稱：「（問：你是第幾槍被打中的？）是第二槍，因為我之前已經聽到第一槍，之後我覺得疼痛。」（見第一審卷第七十七頁），其所述如果無訛，則被害人似係被吳宜蒼射擊之第二槍子彈所擊中，此有利被告之證言，為何不足採，原判決未說明其理由，自有判決不備理由之違法。㈢、原判決認定被告持槍以直射方式射擊數發子彈等情，惟原判決理由欄僅說明被告取得手槍時，係裝有六顆子彈可供射擊等由，並未說明被告往人群直射方式射擊數發所憑之證據及理由，亦有判決理由欠備之違法。被告上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
上訴駁回部分：
按不服下級法院判決，得向上級法院提起上訴者，以刑事訴訟法第三百四十四條第一項、第三百四十五條、第三百四十六條及第三百四十七條分別所列之人為限。本件上訴人乙○○為被告甲○○之胞姊，因被告殺人未遂案件，不服原審所為第二審之判決，向本院提起第三審上訴，查該乙○○既非首開法條所列得提起上訴之人，其上訴殊非法之所許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十 月 二十六 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 一 日 Ｒ