最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五八三０號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 林衍鋒律師
上 訴 人 甲○○
丙○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國九十五年五月十七日第二審更審判決（九十四年度
上重更㈡字第四六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十
一年度偵字第三一二七、三八一二、四一九一、四二五八、四四
四四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第一級毒品及乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分（即上訴人甲○○販賣第一級毒品及乙○○部分）：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○轉讓第一級毒品、販賣第一級毒品及上訴人乙○○部分之不當科刑判決，改判論處甲○○共同連續販賣第一級毒品（累犯，量處無期徒刑，褫奪公權終身）罪刑，及改判仍論處乙○○販賣第一級毒品（量處無期徒刑，褫奪公權終身）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決事實欄認定甲○○基於意圖營利之概括犯意，先後於民國九十一年五、六、七月間，在基隆市○○區○○街九之一號十二樓其住處，及於同年九月間在桃園縣桃園市來來百貨公司附近等處，以每錢新台幣（下同）一萬元之代價，販賣重量分別為三錢、二錢、二錢、一錢之第一級毒品海洛因予蔡淑華施用等情，係以證人蔡淑華於警詢及偵查中之證述為其論罪之部分依據（見原判決第三頁第七行至第十二行、第十七頁倒數第五行至第一行）。但依卷內資料所載，蔡淑華於警詢時初稱：「．．．海洛因是『九十一年底』在桃園市來來百貨前向綽號中正之男子以一萬元購得三包．．．」、「．．．甲○○．．．就是我所稱綽號中正之男子．．．」（見偵字第四一九一號卷第一二０頁），嗣於其後之警詢及偵查中則陳稱：「（你共向甲○○購買幾次毒品？代價？時地？）共四次，第一次是九十一年五月份，第二次九十一年六月份，第三次九十一年七月份，都是在基隆暖暖崇勝住處購買分別三萬元、二萬元、二萬元，第四次是桃園來來百貨『九十一年底』向他購買一萬元，都是購買海洛因」、「（在你家查獲之物品是何來？）是我的，我向甲○○買的．．．」、「（如何向他買？幾次？）我五、六月去『高』暖暖的家買過
二次，七月時買一次，第三次（似係第四次之誤載）是在桃園來來百貨公司，在『九月底』時買的．．．」（見同上偵查卷第一二一頁、第一三九頁反面）各等語，關於向甲○○購買海洛因之次數究為一次或四次？最後一次究於九十一年底抑同年九月底購買？前後證述已不一致，且與其於第一審所稱：「（毒品來源為何？）一、二級都是向桃園『阿甘』買的，沒有其他來源．．．」、「我是要向他（指甲○○）買，但他都不收我的錢，他叫我把錢給我男友算是要照顧我」、「（九十一年九月是否在桃園來來百貨附近向甲○○買毒品？）我有跟他在那裡見面，他拿一萬元給我叫我拿給我男友，我是拿磁鐵給他．．．」、「（甲○○有無免費提供你海洛因施用？）有，我到他家時我向他要的．．．向他要過二次。九十一年七月是第一次．．．第二次是在九十一年八、九月間．．．」、「（為何在警局說向甲○○買四次海洛因？）我是向警察說我要向他買，但是甲○○又把錢還給我，警詢中所謂的四次，其中有二次他沒有拿海洛因給我，另二次他有給我海洛因，但沒有向我收錢，就是我前面所述的那二次」云云（見第一審卷第一宗第二四０頁、第二四七頁至第二四九頁），亦即謂甲○○僅無償提供海洛因給其施用，亦相齟齬，實情為何？於甲○○之利益有重大關係，原審未進一步予以究明，對蔡淑華上揭於警詢及檢察官偵查中不盡相符之證述未予取捨，竟俱採為認定甲○○於九十一年五、六、七月及同年九月間先後四次販賣海洛因予蔡淑華施用之證據，復未敘明如何認定甲○○此部分犯行確有營利意圖之憑據，除嫌速斷外，並有判決理由矛盾及理由不備之違法。㈡、現行刑事訴訟制度採行改良式當事人進行主義，有關訴訟程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主軸，法院不立於絕對主導之地位。為避免法官在調查證據前，對被告形成先入為主之偏見，及因被告之自白而為有罪之預斷，並符合無罪推定原則之理念，刑事訴訟法第二百八十八條第三項規定，除簡式審判程序外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。上開規定，旨在使被告得以適時的辯明犯罪嫌疑，而充分行使其防禦權；故訊問被告，應就被訴事實逐一予以訊問，不得以朗讀或提示起訴書、判決書代之，以維護程序正義。倘未踐行上開程序，即命辯論，予以判決，自屬違背法令。稽之原審此次更審審判筆錄之記載（見原審上重更㈡卷第二宗第一一九頁反面至第一二二頁），審判長就原判決認定之甲○○及乙○○犯罪事實即原判決事實二、三及三、㈡部分之訊問，係以朗讀並告以第一審判決書要旨之方式訊問甲○○有否販賣海洛因予蔡淑華、意圖販賣而向林井、乙○○販入海洛因磚，及乙○○有無販賣海洛因磚予甲○○，而未就甲○○、乙○○上開犯罪事實逐一予以訊問，所踐行之訴訟程序亦難謂適法。㈢、測謊鑑
定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗、測謊儀器品質良好且運作正常、受測人身心與意識狀態正常及測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之測謊鑑定報告書當然有證據能力。具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。復按刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第二百零六條第一項之規定，同法第二百零八條亦定有明文；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明。否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。原判決雖以乙○○於偵查中經送請刑事警察局測謊鑑定結果，就其否認販賣海洛因給甲○○乙節，呈不實反應，有該測謊鑑驗結果通知書在卷可參，且刑事警察局為國內具專業可靠性之鑑定單位，又以DoDPI 區域比對法、沈默回答法、激勵測試法施測，乙○○亦出具測試具結書，表示同意測試，說明上開測謊鑑驗結果對乙○○及甲○○此部分犯行應具參考價值云云（見原判決第三十頁倒數第六行至第三十一頁第十五行），但乙○○於原審此次更審時已否定上開測謊鑑驗結果通知書可資為證據，辯陳其於測謊當日上午十時許即被借提出看守所
，至同日晚餐後始經解送回看守所，其間測謊鑑定人員卻僅用半個小時施測，餘則對其作心神轟炸，且口氣、態度甚差等語（見原審上重更㈡卷第一宗第一四二頁至第一四四頁；同卷第二宗第一一九頁、第一七一頁至第一七三頁），所辯是否屬實？另為上開鑑定之刑事警察局鑑定人員是否經良好專業訓練並具相當經驗？有無告知乙○○得拒絕受測？測謊儀器品質是否良好且運作正常？測謊環境是否未受不當外力干擾？凡此均攸關上開測謊鑑驗結果通知書有無證據能力，於乙○○、甲○○之利益難謂無重大關係，原審未進一步予以究明，對乙○○上開辯詞是否屬實，理由內復未置一詞，即遽採該測謊鑑驗結果通知書為判決之依據，亦有未當；再原判決認定乙○○有販賣十塊海洛因磚予甲○○，係以甲○○及共犯潘穎賢（業經判刑確定）之供述為其主要論據（見原判決第十九頁倒數第二行至第三十頁第三行）。然乙○○始終否認有販賣海洛因磚予甲○○之犯行，辯陳甲○○、潘穎賢對其販賣海洛因磚之過程及情節，諸如：其於九十一年九月二十五日初次與甲○○、潘穎賢見面之原因究否為幫甲○○辦理假證件？雙方究於同年九月二十九日或三十日晚上商談交易海洛因磚？甲○○是否親自交給其海洛因磚頭期款五百九十萬元？其於甲○○交付該款時有否點鈔？於收取該款後如何離開甲○○住處？案發後警方既在其住處查獲點鈔機乙台，何以其仍須如潘穎賢所供以手工點鈔？其與甲○○究係如何商訂十塊海洛因磚之價格？九十一年十月一日上午其與甲○○、潘穎賢見面之目的何在？當日其究以何方式到甲○○住處？到甲○○住處後有無與甲○○見面？甲○○在何處續付八十六萬元之購毒款？甲○○、潘穎賢事後為何在可利亞餐廳見面？甲○○、潘穎賢如何在該處交付購毒款二十四萬元？其究係打電話約何人在台中市拿取海洛因磚？潘穎賢係基於何種心態而至台中市拿取海洛因磚？其與潘穎賢如何在台中市碰面？潘穎賢究於何時始知其所交付之行李箱內裝有海洛因磚？潘穎賢又於何時才將該海洛因磚交予甲○○？潘穎賢於交付時有無先扣下二塊海洛因磚？甲○○究於何時因何故將二張金融卡交給潘穎賢等事項，或彼此、前後供述相互矛盾，或與常理有違，顯見其等證詞均不實在等語，請求再傳喚潘穎賢到庭與甲○○對質以釐清上情，及調取扣案曾內裝海洛因磚之行李箱送請鑑定上面有無其指紋，俾佐證甲○○、潘穎賢指述其販賣海洛因磚乙情確非實在（見原審上重更㈡卷第二宗第三十八頁、第三十九頁、第一五三頁至第一七一頁）。而乙○○業經第一審判決量處無期徒刑之重刑，上開疑點實情為何？攸關甲○○、潘穎賢前開指述是否屬實，於乙○○之利益有重大關係，自應詳予查明。乃原審此次更審時既亦認有傳喚潘穎賢到庭訊明之必要，並曾向台灣宜蘭監獄洽提潘穎賢，惟於九十五年五月三日審理時，因
誤向台灣台北監獄提解潘穎賢，致未能提解到庭應訊（見原審上重更㈡卷第二宗第一０七頁、第一一三頁），乃原審未再向台灣宜蘭監獄提訊潘穎賢深入究明上述疑點，以辨明甲○○、潘穎賢指述之真偽，又未將上開行李箱送請相關單位鑑定其上有無乙○○之指紋，遽行判決，亦嫌率斷而難昭折服。乙○○、甲○○上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，認乙○○部分及甲○○販賣第一級毒品部分仍應發回更審，期臻翔適。又刑法第五十六條之連續犯規定業於九十四年二月二日公布刪除，並於九十五年七月一日施行，案經發回，更審時宜併注意新舊法之比較適用。二、駁回部分（即上訴人丙○○未經許可持有手槍部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠、原審於審判期日未將認定丙○○犯罪之證據即以色列廠UZI PISTOL型口徑九ＭＭ制式自動手槍一支及口徑九ＭＭ制式子彈五顆，提示予丙○○辨認，其所進行之訴訟程序當然為違背法令。㈡、原判決理由欄謂「如附表四編號三所示之子彈一百二十二顆均係口徑九ＭＭ制式子彈，皆具殺傷力，有刑事警察局九十一年十月三十一日刑鑑字第０九一０二八五三九四號槍彈鑑定書在卷可參」，顯見該槍彈鑑定書僅係針對警方在如原判決附表四編號三載示之桃園縣蘆竹鄉○○路三一一號十三樓之三所查獲之子彈而為鑑驗，而非就警方在如原判決附表五編號二所示之尚智國小圍牆旁之娃娃車與圍牆間縫隙處所查獲之子彈五顆加以鑑定，但如原判決附表四編號三、附表五編號二所示之子彈，卻均附記上開二項附表所示之子彈共已試射十四顆；另原判決既認定甲○○只購買口徑九ＭＭ之制式子彈一百二十二顆，且該等子彈均已經警查扣，卻又認定丙○○亦向甲○○取得口徑九ＭＭ之制式子彈五顆，顯有理由矛盾之違誤云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定丙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於丙○○部分之不當科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處丙○○未經許可持有手槍罪刑，已依卷證資料敘明所憑之證據及認定之理由。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形，丙○○上訴意旨對原審此部分之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。且查：㈠、原審此次更審於九十五年五月三日上午九時四十分許審理時，丙○○
經合法傳喚無正當理由而未到庭，但原審仍將扣案之以色列廠UZI PISTOL型口徑九ＭＭ制式自動手槍一支及口徑九ＭＭ制式子彈五顆，提示予檢察官及到庭之同案被告甲○○辨認，予以辯解之機會，有該審判程序筆錄可證。丙○○上訴意旨㈠指原審於審判期日未向其提示上開槍彈，所進行之訴訟程序違法云云，不無誤會。㈡、本件警方係將九十一年十月三日在桃園縣蘆竹鄉○○路三一一號十三樓之三甲○○居處所查獲如原判決附表四編號三所示口徑九ＭＭ制式子彈一百二十二顆，連同於同年月四日在基隆市○○區○○街三二六號尚智國小圍牆旁之娃娃車與圍牆間縫隙處所查扣如原判決附表五編號二所示口徑九ＭＭ制式子彈五顆，一併送請刑事警察局鑑定，經該局在上開子彈中共取樣十四顆試射鑑定，有刑事警察局九十一年十月三十一日刑鑑字第０九一０二八五三九四號槍彈鑑定書可稽，亦即該局並非僅就上開一百二十二顆制式子彈為鑑驗；另依原判決合法認定之事實，甲○○係基於持有槍彈之概括犯意，於九十一年六月間某日，以九十萬元之代價向綽號「陳進盛」之成年男子購買如原判決附表四所示具殺傷力之捷克CZ廠75型口徑九ＭＭ之制式半自動手槍、西班牙ASTRA 廠A-70型口徑九ＭＭ之制式半自動手槍各一支及口徑九ＭＭ制式子彈一百二十二顆，嗣於同年十月三日凌晨為警查獲，其又未經許可持有如原判決附表五所示具殺傷力之以色列廠UZI PISTOL型口徑九ＭＭ之制式自動手槍一支及口徑九ＭＭ之制式子彈五顆，並於九十一年九月間某日將此部分槍彈交予丙○○持有，亦即甲○○交予丙○○持有之制式子彈五顆，並非含括在上開一百二十二顆制式子彈內。原判決亦無丙○○上訴意旨㈡、㈢所指判決理由矛盾之違法。綜上所述，丙○○上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十 月 二十六 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 池 啟 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十 月 三十一 日 J