最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五八０六號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 謝世瑩律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張豐祥律師
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法
院中華民國九十四年十一月二十九日、九十五年二月二十一日第
二審更審判決（九十三年度選上更㈠字第一八號、九十五年度選
上更㈠緝字第一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九
年度偵字第四二四０、四二四一、四二四二、四二四三號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○為中華民國第四屆山地原住民選區立法委員候選人，上訴人乙○○為甲○○北部地區競選辦事處主任，甲○○為當選連任，遂與乙○○、秘書司秋美（原審判刑並諭知緩刑確定）共同基於投票行賄之概括犯意聯絡，於民國八十七年十一月及十二月間，連續對於選舉區內之團體假借捐助名義，並共同與黃文義基於對於有投票權之人，為下述之行為，要求投票權人投票支持甲○○：㈠八十七年十一月二十二日屏東縣牡丹鄉高士村旅北協進會（下稱協進會）總幹事謝進德聯絡台北縣地區會員，至李水吉位在台北縣樹林市○○街二一三之七號二樓之卡拉ＯＫ餐廳聚餐飲宴，由乙○○、司秋美參與該聚餐飲宴，並以贊助協進會之名義，交付新台幣（下同）二萬元作為聚餐飲宴之費用，而使參與之協進會構成員投票支持甲○○。㈡乙○○、司秋美於前開李水吉卡拉ＯＫ餐廳之聚餐飲宴時，知悉協進會將於八十七年十一月二十九日，在台北縣林口國中校門前空地活動，表示贊助該次活動。是日由司秋美代表至會場交付三萬元予李水吉贊助該次活動，並公開演說甲○○贊助交付三萬元之事，而使參與之協進會成員投票支持甲○○。㈢乙○○等為爭取並鞏固甲○○在桃園地區布農族票源，於八十七年十一月中旬，得知桃園縣都市原住民布農族聯誼會（尚未完成登記立案，下稱聯誼會）獲原住民舞蹈比賽冠軍，乃與該聯誼會擔任總幹事之古瑞德聯繫，以捐助名義先提供一萬元交付予古瑞德，以舉辦慶功宴為名，在桃園縣平鎮市席開十八桌，藉聯誼會通知構成員到場聚餐飲宴，甲○○等人並到場公開演說贊助付款之事，使參與之聯誼會構成員投票支持甲○○，二日後，乙○○再交付四萬元予古瑞德。㈣為鞏固甲○○在北部都會區山地原住民選票，由乙○○、司秋美出面，要李水吉及古瑞德調查欲返鄉投票之協進會、聯
誼會成員並造冊，供甲○○北部地區競選辦事處以捐助名義，安排車輛接送協進會、聯誼會成員返回選區投票並備餐核算費用之用。李水吉乃於八十七年十二月三日下午某時，至甲○○北部地區競選辦事處，向乙○○取得四萬元，並交予尤天來一萬元，由尤天來於翌日即同年十二月四日，召集協進會構成員欲返鄉投票。而具有投票權之盧添貴駕駛箱型車搭載劉吳新喜、李水吉返鄉投票（同車尚有林李金德、林香妹、李恒惠，業經無罪確定），尤天來將其中五、六千元交予盧添貴供作車資及購買飲料餐點之用，而約定投票權選舉甲○○之一定行使。古瑞德則將乙○○交予其配偶田秀英轉交之二萬一千元，向新北通運有限公司（下稱新北公司）承租遊覽車一部，並提供二餐費用，搭載具有投票權之胡英勇、邱銘馨、石朝興、胡嘉會、王俊富、王秀才分別返回花蓮、台東等地投票，而使其等投票權為投選甲○○之一定行使。㈤黃文義為台中縣布農族山地原住民，於第四屆立法委員選舉具有山地原住民立法委員之投票權人，為幫甲○○拉票，於八十七年十一月中旬，向北部地區競選辦事處乙○○取得三萬元協助助選。投票前數日，因甲○○選情告急，八十七年十二月三日黃文義向乙○○聯絡稱能掌握四、五十張鐵票，因而黃文義、乙○○、甲○○、司秋美乃共同基於對有投票權之人交付賄賂而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，約定翌日於甲○○北部地區競選辦事處取款四萬元作為交付投票賄賂之用。翌日即同年十二月四日上午九時，乙○○因故僅由司秋美轉交二萬元予黃文義，預備行賄投票之用，而黃文義取得該款後，因認以該款買票對甲○○選情並無助益，而均未交付賄賂予有投票權之人等情。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○部分之科刑判決，改判論處乙○○、甲○○共同連續對於選舉區內之團體，假借捐助名義，交付財物，使其團體之構成員，為一定之行使罪刑，固非無見。惟查：㈠九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」。又同法施行法第七條之三規定：「民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」惟司法院大法官會議釋字第五八二號解釋（下稱第五八二號解釋）理由謂：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），
除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」然因其解釋之效力及適用範圍等，產生疑義，經本院聲請補充解釋，同院經衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障，作成釋字第五九二號解釋謂：「本院釋字第五八二號解釋公布（九十三年七月二十三日）前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限。」「現行刑事訴訟法施行法第七條之三但書相關部分，非本院釋字第五八二號解釋之對象。」（見同院釋字第五九二號解釋文後段、解釋理由書第四、五段）。基上解釋，凡於九十三年七月二十三日前已繫屬於各級法院之刑事案件，而其審理跨越新舊刑事訴訟法領域者，如其個案事實係以具證人適格之共同被告之陳述，作為論罪之證據者，自仍有第五八二號解釋之適用。僅於共同被告以外之其他具證人適格之人所為陳述，如事實審法院於修正刑事訴訟法施行（九十二年九月一日）前，已依法定程序調查者，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），始應適用刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，以為判斷之準據。本件雖係於九十三年七月二十三日前已繫屬於事實審法院之案件，然其個案事實之認定，既以共同被告司秋美、黃文義、李水吉、尤天來、盧添貴、劉吳新喜、胡英勇、邱銘馨、石朝興、胡嘉會、王俊富、王秀才、古瑞德等人之陳述，作為論處上訴人等罪刑之主要證據，依上開說明，自仍有釋字第五八二號解釋之適用。原審於九十四年十一月十五日、九十五年二月七日審理時，未依上開解釋意旨適用刑事訴訟法關於人證之調查程序，使同案被告司秋美等人立於證人之地位依法具結而為陳述，逕以渠等未經具結、詰問之陳述為論罪之主要依據，其所踐行之訴訟程序，自非適法。㈡國家制定刑事訴訟法之目的，在於對特定被告之特定犯罪事實，經由審判程序以決定國家刑罰權對之存在與否及其範圍，實施刑事訴訟程序之公務員，自應兼顧實質的真實發現及程序之正義，以保護被告之合法權益。故刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。本件第一審檢察官起訴法條罪名為公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項，對於有投票權之人，交付不正利益，約定其投票權為一定之行使。原判決認係在事實同一性範圍內，將所適用之法條及罪名變更為同法第九十條之一第二項及第九十一條第一項第一款。惟原審並未於審判期日依法踐行變更起訴法條之程序，亦未於理由欄引用刑事訴訟法第三百條，有判決不適用法則之違背法令。㈢有罪之判決書應於主文內載明所犯之罪，其所載罪名應與所適用之法律一致。原判決論處上訴人等所犯公職人員選舉罷免法第九十
一條第一項第一款，其罪名係：對於選舉區內之團體，假借捐助名義，交付財物，使其團體之構成員投票權為一定之行使。乃原判決主文漏載投票權此部分之構成要件，顯有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又上訴人等行為後，刑法業經修正，刪除連續犯之規定，案經發回，更審時併應注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十 月 二十 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十 月 三十一 日 J
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