最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五七四一號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
被 告 乙○○
丙○○
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高
等法院高雄分院中華民國九十五年四月十二日第二審更審判決（
九十四年度上更㈡字第八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署八十八年度偵字第七六九０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除撤銷乙○○違背職務收受賄賂部分外，均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○部分科刑之判決及被告乙○○違背職務收受賄賂部分無罪之判決（認此部分為訴外裁判，不另為改判），改判仍論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，侵占公有財物罪刑，並維持第一審關於乙○○其餘部分及被告丙○○部分無罪之判決，復於理由內說明甲○○被訴另涉有公務員登載不實罪、關於美金六千元部分之侵占公有財物罪及違背職務受賄罪、對於主管之事務圖利罪等部分，經審理結果，認犯罪不能證明，因公訴人認與有罪部分，有裁判上一罪關係，而均不另為無罪之諭知，並駁回檢察官對此部分無罪及不另為無罪諭知部分之第二審上訴。固非無見。
惟查：（一）、訊問、詢問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，刑事訴訟法第九十八條、第一百條之二固定有明文，然職司訊問、詢問之公務人員，於訊問、詢問之際，告知法律規定，曉以法律上利害關係，適與刑事訴訟法第一百八十七條關於證人具結、作證前，應告知其據實陳述義務與違反義務之處罰規定精神，同其旨趣，均在促使受訊（詢）問人知所行止，以防免其虛偽陳述，誤導偵查、審判機關，致使國家刑罰權陷於誤用或濫用之危險，要與影響自由陳述意志之不正方法，迥不相牟。原判決就三奇旅行社負責人李三奇於民國八十八年一月二十日在法務部調查局高雄縣調查站（下稱調查站）所為交付六千元美金予甲○○，由其負責分配與參加考察之代表每人約八百元美金云云等不利於甲○○之供述，雖援引第一審對該供述錄音帶之勘驗筆錄為據，認係出於調查員之恫嚇，非任意性自白為由，不具證據能力。然依卷附之上開勘驗筆錄所載，詢問當日下午三時三十分三十秒、五十分十六秒
及四時五分十八秒，調查員對李三奇稱「移送檢察官」、「以有串證之虞」及「聲請羈押」等語，究已足以影響受詢問人本於自由意志而為陳述之不正方法？抑或僅屬告知法律規定，曉以法律上之利害關係，促使受詢問人知所行止，據實陳述之方法？原判決未為必要之說明，徒據上開勘驗結果，遽採信李三奇所言其於調查站之上開供述非具任意性之自白而認不具證據能力，尚嫌理由欠備。（二）、依卷證資料，甲○○在證人即經辦本件出國考察旅費編列、核銷工作之高雄縣燕巢鄉代表會（下稱代表會）組員石美芳擬具出國工作計劃書前，曾於八十六年十一月十四日，請鄉民代表簽具「十二月初前往絲路之旅同意書」，僅甲○○、張伯琳、李義發、楊瑞華、莊坤仁、潘勝雄、董春吉等七人簽名同意（第七六九０號偵查卷《下稱偵查卷》第二六六頁）。甲○○、乙○○既明知於此，何以竟命石美芳製作內容載有由主席甲○○、副主席花明祥分別領隊，代表十一人，分二梯次，主席甲○○等五人預定於八十七年二月十一日起至八十七年二月二十三日止，副主席花明祥等六人預定於八十七年三月五日起至八十七年三月十七日止，為期十三天，前往中國大陸，考察強化環保設施暨環境美化、綠化等業務之「高雄縣燕巢鄉代表會八十七年度因公出國工作計劃書」？並於八十六年十二月十九日批示函報高雄縣政府，高雄縣政府亦因而同意照辦（調查站Ｃ卷第四五八至四六三頁）。又依該工作計劃書，考察費預算新台幣（下同）一百三十萬元係高雄縣燕巢鄉代表二梯次共十一人之經費，亦為甲○○、乙○○所明知，而實際上本件僅七位代表參加，何以三奇旅行社之報價及代表會與其簽訂之旅遊契約旅遊團費卻仍為一百萬元，加上雜支費三十萬元，共一百三十萬元？嗣並以該七人，一梯次之出國考察，即將預算全部用罄報銷。再者，甲○○、乙○○均明知該工作計劃所定之考察事項乃美化及綠化之環保設施，何以與彼等簽約負責安排考察行程之三奇旅行社所提出之卷附旅館交通一覽表與十三日遊說明（調查站Ｃ卷第四九九頁、第五００頁），似無考察行程之安排？是否純屬「絲路之旅」之旅遊活動？能否謂係業務考察？若可認屬業務考察，何以迄已時近九年，仍未見依規定於返國後提出考察報告可稽？凡此均與上開出國工作計劃書之記載是否不實之認定，至有關係，顯有詳加探求之必要，此本院前次發回意旨業已指明。然原判決仍徒憑甲○○於該工作計劃書上所為「請各代表儘量參加」之批示及實際參加大陸考察之七位代表與上開表示同意參加之七位代表亦不完全相符，即認該計劃書僅係針對該次考察預算執行所擬定之計劃書，尚難以事後執行結果與原計劃不符及未提出考察報告之行政缺失，指計劃書登載不實，而就上開事證何以不足採信，理由內並未為必要之說明，遽為有利於甲○○、乙○○、丙○○等人之認定
，致原有證據上理由矛盾、判決理由不備等違法瑕疵猶然存在。（三）、原判決以政府採購法係本件行為後之八十八年五月二十七日始公布施行，並援引卷附內政部第八九０四六０四號函轉之行政院公共工程委員會第00000000號，關於以個人名義辦理採購，不適用政府採購法之函文，及「國外出差旅費規則」第五條「出差人員乘坐飛機者，應檢附機票票根及憑國際線航空機票購票證明單或旅行業代收轉付收據列報」規定，說明本件出國考察，無採購法之適用，亦不須經由比價程序，僅以旅行業者之收據列報即可。本件出國固無採購法相關規定之適用，然上開得以票根及購票證明單或旅行業者之收據列報之規定，揆其文意，僅為關於國外出差人員乘坐飛機機票費用報銷之相關規定，並不及於其他出國考察費用，原判決資為本件出國考察旅遊契約之訂立毋庸經由比價程序之論據，已有未合；且石美芳於第一審證稱本件出國依當時之行政作業，本來即應比價，其並已告知乙○○（第一審卷一第一五六頁），乃原判決就此不利於被告等之證言，未予採信，復未於理由內說明何以不採之理由，同屬判決理由不備。（四）、原審裁判時，貪污治罪條例第六條第四款規定之依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，係指行為人之身分，對於該事務有某種影響力，而據以圖利；或行為人對該事務，有可憑藉影響之機會，而利用機會圖利。又公務員就主管事務圖利罪之被圖利者，固無從與該圖利之公務員成立該圖利罪之共犯，然被圖利之人若因該圖取不法利益之行為而另成立他罪，自仍應依該他罪論處。李三奇於八十八年一月二十日調查站詢問時，在其指遭調查人員恫嚇之前，即供明其就本件出國考察旅費之報價，係因甲○○告知經費一百萬元，有八位代表參加，其乃依此計算，每人十二萬六千五百元等語（調查站Ａ卷第五十四頁），原判決理由貳、一（四）３─③，亦憑以認定代表會係以八位鄉民代表為成員，與三奇旅行社簽約。苟屬非虛，則本件出國之民意代表實際上僅七人，何以卻以八人計之？本件出國差旅費事後究以七人或八人名義報銷？報銷名義人為何人？又依卷內資料及原判決所載，丙○○參與本件八十七年二月十一日之出國考察，並未於出國前繳交任何旅費，已事非尋常，甚且旅遊結束後，仍未繳交，迄八十八年一月三十一日始交付旅費，距出國已時約一年，且係在八十八年一月二十日調查站開始調查本案之後，尤屬異常，其原因如何？與代表會依較實際出國之七位代表多一人即八位代表之人數與旅行社簽約有無關聯？苟丙○○確圖得出國旅費之不法利益，是否利用其鄉長之身分或憑藉機會為之？均攸關其本件犯行之認定，基於公平正義之維護，自有進一步調查研求之必要。原判決未詳加辨明，徒據李三奇所稱其多次前往收款皆因故未能與丙○○晤面
，且慮及丙○○身為鄉長，無不能清償之虞，故未積極向其收取云云，及以被圖利者不可能與圖利者共犯圖利罪為由，遽為有利丙○○之判斷，非但調查職責未盡，且其採證是否合於經驗法則？亦非無疑。（五）、事實審法院於卷內有利及不利被告之證據併陳時，如何取捨而為適合於事實之認定，應詳予論列其取捨判斷之理由，否則究難謂無判決理由不備之違誤。原判決就乙○○於偵查中供稱八十五年五月間其與甲○○及石美芳、三豐土木包工業負責人陳東波、達比室內設計公司來代表會研究該工程時，甲○○指示蕭達營找三家設計公司比價，並要陳東波找廠商陪標；及證人蕭達營於調查站證述乙○○事先與其聯繫，指示其提供二家公司參加形式比價，其乃提供上將、米桓供石美芳作為比價簽呈之依據等語，雖以乙○○為代表會秘書，其上開所為係承甲○○之命執行業務，且石美芳亦稱本件設計工程，甲○○指定由三家比價並未違法，而認甲○○、乙○○並未圖利，然就上開供證所述僅係形式上比價，並無實際比價程序之不利於甲○○二人之證據，未予採信，並未說明不採之理由。另孫憶隆、楊同義、古幸靜、楊正忠、李育麟、鍾旺居、高雙武、林茂男、蔡文得及孫文中等多家出名參與投標本件土木等工程之公司負責人亦均證稱未實際參與比價，係應同業要求，而借牌由其利用參與比價（調查站Ａ卷第八十一頁至第一一四頁），似印證乙○○所供甲○○要求陳東波找廠商陪標云者非虛，原判決就此部分不利於甲○○二人之證據，亦未置一詞，遽為有利於甲○○、乙○○二人有利之判斷，復未於判決理由說明無調查必要之理由，同有證據調查職責未盡及判決理由不備之違背法令。（六）、關於乙○○所保管三萬四千一百八十元之鐵皮屋興建款部分，石美芳先後於調查站、第一審證稱該款項係乙○○以搭蓋鐵皮屋為由領取，時因接近會計年終，為免該款繳庫，乙○○表示款項由渠持有，渠將告知甲○○，余某未曾要求其保管該款，嗣該款項始終未用於鐵皮屋等語（調查站Ａ卷第三十三、五十頁、原審卷二第二十六頁），嗣於原審上訴審審理時亦稱當時因冷氣暴露在外，其向乙○○反應，乙○○指示將錢領出，其將款項交予乙○○後，即一直由乙○○保管，乙○○是否曾向甲○○報告，其不得而知（上訴卷一第一一五頁）。依上開證言，似僅謂上開款項初即係余建興以興建鐵皮屋為由所領取，嗣未用以搭建鐵皮屋，卻仍繼續保管該款，未交由石美芳繳回公庫等情，並未言及因經費不足，恐無法再獲補助而避免繳回，亦非石美芳以之向乙○○反應，乃先由乙○○暫時保管，原判決援引石美芳之證言，說明「因該經費尚有不足，為避免繳回無法再獲補助，由石美芳向乙○○反應（當時甲○○在國外），乃先由被告乙○○領取暫時保管」，已有與卷證資料不盡相符之可議。又乙○○為興建鐵皮屋而領取該款項
後，究有無進行該興建事宜？若未進行，其原因為何？石美芳所述該款項並未使用於鐵皮屋一節，是否屬實？此與乙○○未繳回鐵皮屋興建款，究係基於不法意圖而擅將之據為己有，或僅因他故而一時未能繳回，主觀上並無不法所有等犯罪事實存否之判斷，至有關係，原判決未細繹推敲，遽認乙○○此部分被訴犯罪不能證明，亦嫌率斷。（七）、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。又侵占罪之成立，以持有他人之物而實行不法領得之意思為構成條件，自必須所侵占之物，於不法領得以前，即已在其實力支配之下，始與持有之要素相符。原判決事實認定甲○○係代表會主席，該代表會八十五年整建辦公廳舍之工程管理費在代表會之組員石美芳保管中，甲○○竟意圖為自己不法之所有，指示石美芳提領其中十萬元供甲○○個人出國考察時公關之用，並對甲○○論以侵占公有財物罪。但事實、理由內，就甲○○所侵占之公有財物，究如何為其持有，其如何變易持有為所有而成立侵占罪，皆未為適當之說明，亦有判決理由不備之違失。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決除撤銷第一審判決乙○○違背職務收受賄賂部分外，仍均有發回更審之原因。乙○○其他被訴部分，及原判決說明甲○○其餘不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
二、駁回（檢察官對乙○○違背職務收受賄賂上訴）部分：上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書者，第三審法院應以判決駁回之，亦為刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段所明定。本件被告等三人違反貪污治罪條例等罪案件，檢察官不服原審判決，於九十五年五月五日提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。又其上訴時並未敘述理由，嗣雖於九十五年五月十八日補提上訴理由書，然所敘述者，並無原判決撤銷第一審判決關於乙○○違背職務收受賄賂部分之上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未補提理由書，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十 月 十九 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十 月 二十五 日 J